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合同成立與合同生效之比較
我國《合同法》把合同成立與合同生效分別規(guī)定在合同訂立制度與合同生效制度之中，于是理論上便有合同成立與合同生效分離的通說觀點，認(rèn)為合同成立與合同生效是兩個完全不同的概念。然而也有學(xué)者認(rèn)為，合同成立與合同生效雖然存在區(qū)別，但也具有同一性。筆者贊同后者的觀點，理由分析如下。
合同成立與合同生效具有同一性
一、合同的成立與生效均能體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，屬于事實判斷問題，而非法律價值判斷問題。
首先，依法成立的合同具有相當(dāng)于法律的效力。《合同法》及原《經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》均規(guī)定了“合同依法成立即具有法律效力”，也就是說，當(dāng)事人依照《合同法》的規(guī)定而訂立的合同，即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。這種法律約束力不是合同當(dāng)事人意志以外的國家或法律再次賦予的，而是因當(dāng)事人訂立合同的意志符合國家意志而產(chǎn)生的，因此，這種約束力體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志。
其次，《合同法》第45條、第46條關(guān)于附條件合同、附期限合同的規(guī)定表明了部分合同的生效是以當(dāng)事人約定的某種事實狀態(tài)的發(fā)生或未來期限屆至而產(chǎn)生效力的。
再次，國家行政機關(guān)對合同的登記行為并不影響合同的效力。合同法第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！睂倚姓䴔C關(guān)的批準(zhǔn)登記行為是否作為合同生效的要件，目前已被多數(shù)學(xué)者否定。學(xué)者們表示，登記只是一種公示的方法，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)并不影響合同本身的效力。而且國家行政機關(guān)進行批準(zhǔn)、登記行為必須依法進行，無權(quán)對合同是否依法成立和生效進行法律上的評價，只有人民法院和仲裁機構(gòu)才有權(quán)確認(rèn)合同的效力、對合同是否依法成立和生效進行確認(rèn)。可見，國家行政機關(guān)的登記、批準(zhǔn)行為不能作為合同生效的要件，合同成立和生效體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，是一種客觀存在。
二、合同成立和合同生效的構(gòu)成要件基本相同。
我國《合同法》并沒有明確規(guī)定合同成立的構(gòu)成要素，從《合同法》第2章“合同的訂立”規(guī)定的內(nèi)容來看，合同成立的要素一般包括：合同的主體須有雙方或多方當(dāng)事人，合同的內(nèi)容須具備合同的必要條款，合同的訂立程序須經(jīng)過要約、承諾兩個階段。
關(guān)于合同生效的構(gòu)成要素，我國《合同法》也沒有作出明確規(guī)定。從邏輯關(guān)系上來看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以后，才能進一步談合同生效的問題。因此，合同成立的構(gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)是合同生效的構(gòu)成要件。除此之外，從《合同法》第44條至第46條規(guī)定的內(nèi)容來看，合同生效的要件還包括是否履行批準(zhǔn)、登記手續(xù)，以及約定的生效條件是否成就、期限是否界至。
三、依法成立的合同和生效的合同對當(dāng)事人都具有法律約束力。
《合同法》第8條規(guī)定，“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。”根據(jù)該條款的規(guī)定，依法成立的合同，其法律約束力表現(xiàn)在：一是“應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)”，二是“不得擅自變更或者解除合同”。《合同法》關(guān)于合同成立效力的規(guī)定與我國其他有關(guān)立法和國外有關(guān)合同的立法是一致的。而合同生效是針對已經(jīng)成立的合同而言的。由此看來，合同成立與合同生效的效力，都表現(xiàn)為對當(dāng)事人具有法律約束力，二者的效力在實質(zhì)上是一致的。因此，認(rèn)為“合同成立不產(chǎn)生法律約定力”的觀點與《合同法》第8條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”的規(guī)定是相違背的。
四、當(dāng)事人違反依法成立和生效的合同，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
對于違反依法辦理的合同，當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；但對于違反依法成立而未生效的合同，當(dāng)事人是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任呢？違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的一種責(zé)任。締約過失責(zé)任是指合同當(dāng)事人一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�？梢�，合同的成立是區(qū)分合同責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。合同的成立意味著合同關(guān)系的存在。在合同成立之前，因合同關(guān)系不存在，由一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于合同上的責(zé)任。因此，依法成立而未生效的合同對當(dāng)事人具有的法律約束力體現(xiàn)在違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任。如在不動產(chǎn)所有人一物多賣的情形下，多個買主中誰辦理了轉(zhuǎn)讓登記，誰就取得了所有權(quán)，但出賣人要對其他買主承擔(dān)違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任。
合同生效與合同無效、效力待定以及可撤銷合同的關(guān)系
合同無效、可撤銷合同以及效力待定是《合同法》對依法成立或生效合同的法律評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。依法成立的合同或生效的合同如果不符合法律的強制性規(guī)定，仍然得不到法律的保護。此外，如果合同違反了相關(guān)的行政管理法律規(guī)定或刑法規(guī)定，還要追究當(dāng)事人相應(yīng)的行政責(zé)任或刑事責(zé)任。之所以如此，法律界人士認(rèn)為合同有效與無效的概念才能夠體現(xiàn)法律對合同的評價。從特定意義上講，與其說合同生效與合同成立的區(qū)別，不如說合同有效與合同成立的區(qū)別。合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。因此合同不成立或不生效與合同無效也存在著本質(zhì)的區(qū)別。
在司法實踐中，審判機關(guān)在審理合同糾紛案件時，常以合同生效制度來考慮并確認(rèn)合同是否有效，進而確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任。由于無效合同中存在部分是不生效的合同，如不動產(chǎn)買賣中的一物多賣情形，沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記的合同是未生效的合同，負(fù)有登記義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因此給對方當(dāng)事人造成的損失；如果將此合同確認(rèn)為無效合同，有過錯一方只承擔(dān)締約過失責(zé)任，對方當(dāng)事人的可得利益得不到保護。因此，正確理解合同成立與合同生效的同一性在司法實踐中具有重要意義。
由于“依法成立的合同”也同樣“對當(dāng)事人具有法律約束力”“受法律保護”，而不一定要具備生效要件。因此，不一定都要從合同生效制度來考慮并確認(rèn)合同是否有效，可以從合同成立制度來考慮并確認(rèn)合同是否依法成立。對于依法成立而僅僅缺乏登記等生效要件的合同，仍可以認(rèn)定該合同依法成立，但當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行登記即轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)等義務(wù)。這樣，既促進了交易，體現(xiàn)了合同自由原則，又符合《合同法》關(guān)于合同成立與合同生效的相關(guān)規(guī)定。
綜上所述，合同成立與合同生效在構(gòu)成條件上并沒有實質(zhì)性差別，都是一種事實上的判斷，只不過事實內(nèi)容不同罷了。與合同成立、生效不同的是合同的有效，合同有效與否才是對合同效力的一種法律判斷。
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