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淺議違約金性質(zhì)和適用
合同成立并生效后，對(duì)于合同履行風(fēng)險(xiǎn)的防范以及發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后的救濟(jì)，關(guān)系到合同當(dāng)事人利益的保護(hù)、合同的正常秩序以及法律正義的實(shí)現(xiàn)和交易安全，
淺議違約金性質(zhì)和適用
。各國(guó)都采取了措施來(lái)預(yù)防違約并對(duì)違約進(jìn)行救濟(jì)，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國(guó)合同法第一百一十四條就違約金做了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但由于立法過(guò)于簡(jiǎn)單，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)違約金的性質(zhì)爭(zhēng)論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎(chǔ)上，詳細(xì)區(qū)分違約金的性質(zhì)與功能，并給合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)我國(guó)合同法第一百一十四條的規(guī)定進(jìn)行辨析，最后對(duì)實(shí)務(wù)中如何完善違約金制度提出一孔之見(jiàn)，以期拋磚引玉。一、違約金的歷史考察
（一） 大陸法系的違約金
大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護(hù)的合同類(lèi)型十分有限。當(dāng)事人為了使自己的合同利益得到保護(hù)，便利用一種要式口約程式，即約定一方當(dāng)事人不按約履行時(shí)，要向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ目铐?xiàng)作為代價(jià)。這樣，有些不受法律保護(hù)的主債務(wù)由于與程式中的從債務(wù)相關(guān)聯(lián)而獲得了法律上的執(zhí)行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書(shū)約。隨著羅馬法的發(fā)展，利用這種關(guān)聯(lián)關(guān)系為合同獲得執(zhí)行力的做法日漸減少，取而代之的是擔(dān)保與損害賠償預(yù)定的功能。[1]在此種情況下，當(dāng)事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責(zé)任和加強(qiáng)合同的效力。一旦對(duì)方當(dāng)事人違約，按照羅馬法協(xié)議優(yōu)先的原則，違約金責(zé)任就會(huì)得到優(yōu)先適用。[2]中世紀(jì)，羅馬法的違約金制度也被教會(huì)法繼承下來(lái)。隨著羅馬法的復(fù)興，前注釋法學(xué)派對(duì)羅馬法違約金的性質(zhì)產(chǎn)生了不同的看法。一部分學(xué)者持違約的補(bǔ)償理論，主張法官應(yīng)減少任何超過(guò)實(shí)際損失的違約金。另一部分學(xué)者認(rèn)為，違約金的作用是對(duì)行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]法國(guó)民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國(guó)民法確立了禁止法院干預(yù)約定違約金的原則，雖然如此，法國(guó)民法并沒(méi)有堅(jiān)持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規(guī)定為強(qiáng)制履行的手段和損害賠償?shù)念A(yù)定。[4]依法國(guó)民法理論，如果約定違約金是為了確保債務(wù)的履行，則守約定方在請(qǐng)求支付違約金后還可以請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)的履行。但如果約定的違約金是損害賠償?shù)念A(yù)定，在債務(wù)不履行的場(chǎng)合，守約人只能在請(qǐng)求違約金與請(qǐng)求本來(lái)債務(wù)之間選擇其一。
19世紀(jì)以前，德國(guó)民法深受法國(guó)法的影響，在其民法典中也規(guī)定違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì)，與法國(guó)法稍有不同的是，德國(guó)民法并沒(méi)有堅(jiān)持違約金不可變更原則。德國(guó)民法不僅授予法官減少那些明顯過(guò)高的違約金的權(quán)利，而且法官還可以援引“誠(chéng)實(shí)信用”和“公共政策原則”干預(yù)那些明顯不公正的違約金條款，體現(xiàn)了其民法理論中以違約補(bǔ)償為主旨的特點(diǎn)，
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《淺議違約金性質(zhì)和適用》(http://www.szmdbiao.com)。[5]雖然違約補(bǔ)償?shù)淖饔檬堑谝晃坏�，但其懲罰性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國(guó)合同法實(shí)踐中還是很普遍的，這是因?yàn)槠淇梢栽黾雍贤p方當(dāng)事人履約的可信度。總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強(qiáng)制履行作用，以違約金來(lái)加強(qiáng)合同的效力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內(nèi)容之一，這是由大陸法系合同的價(jià)值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩(wěn)定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實(shí)際履行，反映到違約金中就是強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的制裁手段。
（二）英美法系的違約金
英美合同法重補(bǔ)償而不重合同的實(shí)際履行，所以，英美法上的違約金主要是對(duì)違約狀態(tài)下的受害者提供法律補(bǔ)救措施以盡可能減少違約給守約人帶來(lái)的損害，“補(bǔ)救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補(bǔ)違約，而不是強(qiáng)迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來(lái)阻止違約。” [6]英美法系把懲罰性違約救濟(jì)手段排斥于合法的違約救濟(jì)之外，是有著深厚的理論根源的。現(xiàn)代美國(guó)著名法學(xué)家、大法官霍爾姆斯認(rèn)為違約責(zé)任只是分配風(fēng)險(xiǎn)的方式而不涉及道德問(wèn)題，他在合同法領(lǐng)域推行的非道德化運(yùn)動(dòng)，把主觀過(guò)錯(cuò)原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補(bǔ)償原則因此成為英美合同救濟(jì)制度的一般指導(dǎo)原則�，F(xiàn)代英美法有一種主導(dǎo)理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國(guó)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派認(rèn)為如果合同一方當(dāng)事人從違約中獲得的利益比他從實(shí)際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對(duì)他來(lái)說(shuō)是一種損失。如果這種損失大于受害方通過(guò)實(shí)際履行獲得的預(yù)期利益，違約將創(chuàng)造更大的價(jià)值而受到鼓勵(lì)，為此，效益違約不僅不應(yīng)受到道德上的責(zé)難和法律上的懲罰，還應(yīng)受到保護(hù)和鼓勵(lì)。正如美國(guó)《合同法重述》第３３５條所稱(chēng)；“合同救濟(jì)制度的核心目的是補(bǔ)償而不是懲罰。對(duì)違約者實(shí)施懲罰無(wú)論從經(jīng)濟(jì)上或其它角度都難以證明是正確的，規(guī)定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無(wú)效的。” [7]懲罰性違約金在如此堅(jiān)決的立法下，毫無(wú)適用的空間。
（三）新合同法之前中國(guó)歷史上的違約金
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