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法律碩士考研輔導：正當防衛(wèi)和緊急避險案例解析
擔保，是民法中的�？純�(nèi)容，涉及物權、債權兩大部分。我們首先從債權中合同的擔保談起。合同的擔保，是指對于已經(jīng)成立的合同關系，為促使債務人履行債務，確保債權人實現(xiàn)其債權的法律制度。
合同的擔保有五種方式：保證、抵押、質押、留置和定金。留置是直接依據(jù)法律規(guī)定而設立，其他方式由當事人約定。由于抵押、質押和留置屬于物的擔保，所以又涉及物權問題，它們分別對應抵押權、質權、留置權。而這三個又是非常重要的常考考點。
我們結合一個真實案例來分析一下：
據(jù)報道，6月20日長春30余名老人因所在單位拖欠薪水，將單位抵押給他們的一輛奔馳轎車用繩索拉走，當街叫賣。
問：這些老人有無權利將該車出賣？
分析：
本案涉及抵押權問題，所謂抵押權是指債權人對于債務人或第三人提供的作為債務履行擔保的財產(chǎn)，于債務人不履行債務時，得就其賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
在本案中，單位拖欠老人工資，單位是債務人，老人是債權人。單位與老人約定，將單位所有的奔馳車抵押給老人。此時，老人是抵押權人。但老人并沒有獲得該車的所有權。即使在單位到期不履行債務時，老人也不能獲得奔馳車的所有權，僅享有就該車賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>
所以，單位到期不履行債務時，抵押權人不得自行將該車拉出去賣掉。雖然這些老人的處境很令人同情，但是他們強行私下行使抵押權卻是違法行為。
就本案，老人可以依法將該車拍賣、變賣；也可與抵押人協(xié)議以抵押物折價，取得該車所有權。
這里還要再說一下“流質契約之禁止”問題。以確定價格取得抵押物所有權，是抵押權實現(xiàn)的一種方式。但是這要求：（1）須當事人的協(xié)議；（2）須于債權清償期屆滿后訂立協(xié)議；（3）不得損害其他債權人的利益。
從中可以發(fā)現(xiàn)，如果我們在簽訂抵押合同時，約定“債權人如到期無法履行債務，該抵押物所有權歸抵押權人所有”，則這樣的約定是無效的。法律做出這種規(guī)定是為了保護抵押人和其他債權人的利益，防止在抵押權人趁人之危使抵押人做出倉促的、不平等的決定，同時也保證在實現(xiàn)抵押權時保護其他人利益。
下面我們再分析幾道真題：
2006年真題：
31.擔保物權人在其全部債權受清償前，可以就擔保物的全部行使權利，這體現(xiàn)的是擔保物權法律屬性中的
A變價受償性B物上代位性C不可分性D從屬性
分析：BCD都是擔保物權的性質，但本題所講的是就擔保物的全部行使權利，不論清償?shù)亩嗌�。所以應該選C.
44.根據(jù)我國擔保法規(guī)定，擔保物權包括
A抵押權、質權和典權B抵押權、質權和留置權
C抵押權、質權、典權和留置權D抵押權、典權和留置權
本題可以與下一題一起分析。
2005年真題
42.在我國，典權屬于（）。
A.擔保物權B.用益物權C.動產(chǎn)物權D.完全物權
分析：
典權，是指典權人支付典價，對他人的不動產(chǎn)進行占有、使用和收益的權利。典權的內(nèi)容是占有、使用和收益，因此屬于用益物權，而非擔保物權。典權的客體是不動產(chǎn)，因此排除選項C.典物的所有權仍為出典人享有，因此典權僅僅是定限物權。
從以上兩題可見，同一內(nèi)容05年和06年兩年都考了。這是法碩考試的一個特點，即題目可能反復考察。所以考生應該認真分析近年真題。
43.下列合同中，當事人不能行使留置權的是（）。
A.借款合同B.運輸合同C.承攬合同D.行紀合同
分析：
A.擔保法第84條規(guī)定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權�！薄胺梢�(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定�！焙贤ㄒ�(guī)定承攬合同承攬人、運輸合同承運人、保管合同保管人、倉儲合同保管人和行紀合同行紀人可以依法行使留置權。另外，借款合同的標的是金錢，這與后幾類合同有顯著不同。
2005年還考了抵押權一道大題，主要考察對考點的記憶，沒有難度。
57.抵押權的含義和法律特征。
答案要點：
（1）抵押權，是指債權人對于債務人或第三人提供作為債務履行擔保的財產(chǎn)，于債務人不履行債務時，得就其賣得價金優(yōu)先受償?shù)臋嗬?分）。
（2）抵押權的特征：
抵押權是一種從屬于債權的擔保物權，抵押權的存在、轉移和消滅均從屬于債權，具有從屬性（1分）。
債權人在全部債權受清償前，可就抵押物的全部行使權利，具體表現(xiàn)在兩方面：一是債權人在全部債權受清償前，得對于抵押物的整體主張權利；二是抵押物的部分變化或債權的部分變化均不影響抵押權的整體性。具有不可分性（2分）。
抵押權并不因抵押物的滅失而消滅，具有物上代位性（1分）。
2004年真題：
51、依據(jù)我國擔保法的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機構可以作為保證人的條件是：該分支機構有（）
A、保證能力B、充足盈余C、法人主管機關同意D、法人書面授權
答案：D
52、下列擔保方式中屬于約定擔保的是（）。
A、抵押B、質押C、定金D、留置
答案：ABC
58、簡述用益物權和擔保物權的區(qū)別。
分析：
用益物權和擔保物權雖然同屬定限物權（他物權），但存在明顯差別：
（1）設置用益物權的目的在于他人之物的使用收益，即實現(xiàn)物的使用價值，而擔保物權則在于物的交換價值，目的是以物的交換價值擔保債權的實現(xiàn)。
（2）用益物權多為具有獨立性的主權利，其存在不必以其他權利為前提條件，而擔保物權則具有從屬性質，其存在以權利人對物之所有人或者關系人享有債權為前提；
（3）用益物權的標的物主要為不動產(chǎn)，而擔保物權則不然；
（4）用益物權客體的價值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會對權利人的使用收益權產(chǎn)生直接影響，甚至導致權利消滅，而擔保物權標的物的價值形態(tài)發(fā)生變化，并不影響擔保物權的存在（擔保物權以變形物為客體而繼續(xù)存在）。
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