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婚姻家庭法律關(guān)系中少數(shù)民族民間習(xí)慣法司法運(yùn)用研究
【摘要】婚姻家庭關(guān)系中事實(shí)行為居多，所以在調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系中遵從事實(shí)性尤為重要，經(jīng)濟(jì)有效的方法之一是對(duì)符合社會(huì)主義公序良俗的習(xí)慣法予以認(rèn)可，通過(guò)描述德宏州傣族民間習(xí)慣法可以找出其中有合理內(nèi)核的實(shí)踐，建議或以司法典型案例的形式予以認(rèn)可，或以地方性規(guī)范性文件以成文法的形式予以認(rèn)可，以此為德宏州婚姻家庭法律關(guān)系糾紛的解決提供可行的路徑。
【關(guān)鍵詞】婚姻家庭關(guān)系；民間習(xí)慣法；德宏州；傣族
社會(huì)規(guī)范要取得法律的身份，途徑有兩種，一是通過(guò)國(guó)家制定，二是取得國(guó)家認(rèn)可，法律制定的過(guò)程容易體現(xiàn)一元利益，為避免出現(xiàn)這種趨勢(shì)，保護(hù)地方利益免遭中央集權(quán)主義的嚴(yán)重侵蝕，在法律生成機(jī)制上，保留“認(rèn)可”這一方式為習(xí)慣法留有空問(wèn)。婚姻家庭關(guān)系中的行為多為事實(shí)行為，所以在調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系遵從事實(shí)性尤為重要，即規(guī)范的設(shè)計(jì)不像針對(duì)法律行為那樣，可以絕大部分通過(guò)預(yù)期設(shè)計(jì)影響行為的效力，經(jīng)濟(jì)有效的方法之一在習(xí)慣法中找出其合理內(nèi)核，對(duì)符合社會(huì)主義公序良俗的習(xí)慣法予以認(rèn)可，或通過(guò)司法典型案例的建立予以認(rèn)可，或通過(guò)成文法以地方性規(guī)范性文件予以認(rèn)可�，F(xiàn)以德宏州傣族地區(qū)的善良習(xí)慣法出發(fā)，研究其對(duì)當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐的補(bǔ)充性作用。
德宏州傣族地區(qū)不同于西雙版納之處，是境內(nèi)自始便分立為大小不同、各有政權(quán)、各據(jù)境域的若干土司。康熙二十一年（公元一六八一年），平定吳三桂后，各土司投清，清廷仍封以舊職，沿至清末，各土司不僅漢化程度日深，而且海外文化經(jīng)緬甸不斷傳人，有的土司或其族屬多有赴日本留學(xué)者，有的還參加了辛亥革命。民國(guó)成立，各土司依舊承襲下去。土司各自分立，所以中央集權(quán)的影響少，因此，德宏傣族的民間習(xí)慣法和西雙版納的習(xí)慣法有很大不同。
一、婚姻法律關(guān)系中有關(guān)的善良習(xí)慣法
（一）習(xí)慣法中戀愛(ài)自由和實(shí)質(zhì)的婚姻自由
1、戀愛(ài)自由和婚前性自由。德宏州地區(qū)的傣族在20世紀(jì)初已有的社會(huì)學(xué)文獻(xiàn)都有戀愛(ài)自由和實(shí)質(zhì)的婚姻自由記載，戀愛(ài)自由的表現(xiàn)形式為傣族有“串”（即戀愛(ài)交往）的留俗，傣族青年男女有選擇對(duì)象的自由，他們利用各種集會(huì)、趕擺、進(jìn)集、婚農(nóng)喜事、黃昏少女到塞外挑水等種種機(jī)會(huì)進(jìn)行談情說(shuō)愛(ài)，然后三、五成群去“串”（交往的意思），有時(shí)“串”到數(shù)十里以外的寨子，到天明才回家。少女在婚前有性的自由（只要不懷孕即可，懷孕了主要由男方“洗寨子”，但已婚女子則必須嚴(yán)守貞操）一般的從15歲即開(kāi)始“串”，這種習(xí)俗不受社會(huì)（包括父母）干涉，只要是雙方自愿，就是有人看到也不加干涉。
2、實(shí)質(zhì)的結(jié)婚自由。訂婚、結(jié)婚（只有土司和上層屬官中有指腹為婚和父母包辦的婚姻），傣族的民間習(xí)俗是父母不刁難阻礙子女的婚姻，而訂婚在各方面都比結(jié)婚更自由，父母強(qiáng)迫包辦的婚姻是極個(gè)別的，一般是個(gè)別的男子“獵少”（和姑娘談戀愛(ài)）很多次不合意，此時(shí)父母會(huì)包辦婚姻，不過(guò)一般比較少見(jiàn)。有時(shí)因?yàn)槠付Y需要過(guò)多，男方一時(shí)無(wú)力籌措，也常好事發(fā)生波折，遇到這樣情形時(shí)，也另有辦法可使男女達(dá)到結(jié)合的愿望，一是以搶婚婚的方式完成結(jié)婚的手續(xù)，另一是以逃婚的辦法避免女家的刁難。搶婚是一幕有聲有色但頗富滑稽意味的喜劇，并非真搶?zhuān)嗍亲鰬虻囊馑�，而逃婚也是這樣，子女逃婚出去后，父母有的從逃婚者所去的相反方向追一下，有的連表面也不追了，老人來(lái)代替子女說(shuō)情，一般也就同意，而且這時(shí)身價(jià)較低，父母同意補(bǔ)行婚禮即可。
3、離婚自由。在傣族社會(huì)中，離婚之事也難免，不過(guò)，因?yàn)樗麄兊慕Y(jié)合是自主的，而一經(jīng)結(jié)婚后，便離開(kāi)父母遷出另居，組成小家庭，所以離異的事便比較少，離婚的原因，也較為單純，造成傣族夫婦離婚的最通常原因?yàn)橐韵氯N：（1）生活不調(diào)和，這包括了性情的異趣和性生活的不協(xié)調(diào)兩個(gè)方面；（2）經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的不平衡。傣族家庭中，男女經(jīng)濟(jì)地位是平等而各自獨(dú)立的，家庭中的生產(chǎn)與消費(fèi)，男女雙方均有責(zé)任，如果雙方在生產(chǎn)或消費(fèi)方面有不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，那就會(huì)影響到生活不平衡，終必導(dǎo)致雙方不能繼續(xù)合作而離異。例如男女一方在生活上有浪費(fèi)情況，或有不良嗜好，或?qū)ぷ鲬猩�，在這種情形下，感到不滿的一方，便�？商岢鲭x異；（3）生活放蕩或不貞。傣族男女間的社交雖極為自由，但夫婦關(guān)系一經(jīng)確定，性的貞潔便極被重視。以上離婚的原因很類(lèi)似我國(guó)婚姻法中判斷離婚的“夫妻感情破裂”標(biāo)準(zhǔn)，非常具有先進(jìn)性。
（二）結(jié)婚、離婚的過(guò)程和儀式簡(jiǎn)單
1、訂婚。在男女雙方在戀愛(ài)過(guò)程中情投意合，互相因送一些實(shí)物就稱(chēng)訂婚。到十一月后“出旺”（拜佛念經(jīng)的節(jié)日）結(jié)束，使可結(jié)婚。訂婚相贈(zèng)的實(shí)物，富者多為金銀等飾品，貧者多是手帕、頭巾等棉紡織品，數(shù)量多少不定，可是一定要送，否則不能算是訂了婚。解除婚約時(shí)，“實(shí)物”可以返回。
2、結(jié)婚。儀式很簡(jiǎn)單，做點(diǎn)使餐請(qǐng)客，并出老人念經(jīng)（講些好話）不拜父母，會(huì)餐后就可同居。
3、離婚。傣族離婚的手續(xù)非常簡(jiǎn)單，男女雙方都可以提出離婚，雙方自愿離婚自不用說(shuō)，就是一方堅(jiān)持離婚，也無(wú)需征得對(duì)方同意使可以離婚；如果離異的主動(dòng)者是男方，那只須約集親鄰頭人，用新木一塊，刻上缺口，當(dāng)眾交給其妻，這便等于古人寫(xiě)的休書(shū)，妻子得到了木刻，便可執(zhí)為憑據(jù)而改嫁他人，在這種場(chǎng)合里，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)既不倚賴(lài)男子供給，而再嫁又不受人歧視，女方是絕對(duì)沒(méi)有不愿意離異的，所以為離婚而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的事很少見(jiàn)，如果真有爭(zhēng)執(zhí)，那所爭(zhēng)執(zhí)者不是離與不離的問(wèn)題，而是這一個(gè)木塊上所刻的缺痕的多寡問(wèn)題：傣族的風(fēng)俗，離婚木塊上刻一個(gè)缺口，是表示雖然男方已休棄了女方，但原夫仍保留要求賠償結(jié)婚時(shí)用去聘金之權(quán)，被離棄的妻若不再嫁人，則一切可不論，若再嫁人時(shí)，則新夫須要負(fù)擔(dān)償還原夫娶婦時(shí)用去的聘金的義務(wù)，要是木刻上刻著三個(gè)缺口，是表示原夫已決絕地和妻斷絕一切關(guān)系，不論離異之妻改嫁與否，原夫一概不過(guò)問(wèn)，亦不迫索原聘金，在妻方，當(dāng)然希望取得三個(gè)缺口的木刻，可以減輕未來(lái)配偶的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。男方主動(dòng)離，則女方不用賠身價(jià)錢(qián)；如果女方想離婚，便跑回娘家去，男方請(qǐng)親友到女方娘家接三次，女子回婆家則罷，如接了三次還不回來(lái)，就不再去接了，算是離了婚，但女方必須賠償男方的身價(jià)錢(qián)，如果女方一時(shí)賠不清，就待再嫁時(shí)，拿新夫給的身價(jià)錢(qián)來(lái)賠償，若身價(jià)銀不賠償，就叫手續(xù)不清，不能再結(jié)婚，只有賠清才能另嫁，但賠償原配男人的身價(jià)錢(qián)要遠(yuǎn)低于當(dāng)初所給女方的身價(jià)錢(qián)，至于身價(jià)以外的財(cái)禮不賠償，另外，離婚時(shí)女方的婚前財(cái)產(chǎn)可以完全帶走，夫妻共同勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn)，也可帶走一部分，但公婆返留下來(lái)的和贈(zèng)送的財(cái)產(chǎn)不能帶走。 �。ㄈ┘彝ヘ�(cái)產(chǎn)夫妻共有，但允許私房錢(qián)的存在，婚姻中雙方角色分工明確，對(duì)家事的處理有平等的決定權(quán)
傣族家庭中男女（夫婦）雙方在家庭中地位是平等的，這種情形的造成，是由于男女雙方在生產(chǎn)上的收入和生活上的消費(fèi)基本上是均等的，在傣族勞動(dòng)中性別與年齡的分工有嚴(yán)格的界限，男耕女糧是傣族的傳統(tǒng)，解放前仍保持得比較明顯，田間勞動(dòng)主要由男子負(fù)擔(dān)，女子只參加插秧、薅秧和割谷以及種菜園等，而犁田、挖溝、打綢、堆谷女子不參加，因?yàn)榱?xí)慣限制女子參加更多的田間勞動(dòng)，如說(shuō)女子犁田“牛會(huì)哭”、“谷子不長(zhǎng)”等，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)女性避免其承擔(dān)重體力勞動(dòng)。在傣族社會(huì)中，女子皆可獨(dú)立生活而不必依靠男子，社會(huì)上對(duì)女子沒(méi)有歧視或壓迫的不良傳統(tǒng)，兼之家庭生活簡(jiǎn)單，婦女不至為處理家務(wù)花費(fèi)過(guò)多的勞動(dòng)，因此，女子在家庭中的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)能力，便不弱于男子，一個(gè)家庭小，夫妻的地位是平等的，而妻子在支配家事及掌握家庭財(cái)產(chǎn)權(quán)與丈夫處于平等的地位了。
傣族夫婦在經(jīng)濟(jì)上雖然是共同生產(chǎn)合作消費(fèi)，但在對(duì)家庭助產(chǎn)的支配權(quán)和隸屬權(quán)方面，卻有一個(gè)傳統(tǒng)習(xí)慣，谷米牛馬，除供家庭食用外，若有多余向外出賣(mài)時(shí)，所得的錢(qián)歸丈夫所有，妻子不能分得，豬雞鵝鴨，則是妻子的財(cái)產(chǎn)，丈夫不能侵占。谷米牛馬這類(lèi)大宗財(cái)產(chǎn)所以要?dú)w之丈夫，是因?yàn)榉矊?duì)政府和土司署的一切負(fù)擔(dān)，都由丈夫負(fù)責(zé)，妻子可以不管。此外，妻子在趕集之日，或有佛會(huì)等時(shí)期，擺一個(gè)小攤，賣(mài)點(diǎn)生果食物，所得的盈東，也便是妻子個(gè)人的私房。在此種情形下，所以妻子的私房積蓄，往往較丈夫?yàn)槎�，一般常情，女子�?duì)金錢(qián)的花用，較男子省儉，所以，該地有句俗話說(shuō)，“男無(wú)女，三年必為丐，女無(wú)男，三年可做擺�！币馑际钦f(shuō)男女雙方共同生活，在經(jīng)濟(jì)上共同生產(chǎn)，共同消費(fèi)，則家庭的收入與支出，基本上平衡；若男子單獨(dú)生活，入不敷出，三年后將流為乞丐；若女子單獨(dú)生產(chǎn)供自己個(gè)人消費(fèi)，則人多于出，必有積蓄，三年后可以做大的宗教活動(dòng)（做擺）。所以可以說(shuō)，傣族夫婦的地位是對(duì)等的，是均衡的，是實(shí)在上的平等。
（四）對(duì)侵害婚姻關(guān)系行為如通奸的處理手段比較溫和
通奸行為如果被女方之夫或其兄弟叔伯們發(fā)現(xiàn)，其有權(quán)將通奸兩人殺死不算犯罪，如果只殺死一人，則被社會(huì)上指責(zé)處理不公，這是解放前司署規(guī)定的，但很少發(fā)生這類(lèi)兇殺案件。一般是通奸的男方承認(rèn)錯(cuò)誤，提出改正錯(cuò)誤的保證，然后出三百元盧比的罰款就算了事，如丈夫不接受就要進(jìn)司署吃官司、坐牢。但是因?yàn)榛橐鲎杂桑园l(fā)生通奸后可以選擇離婚，加上傣族全民信奉佛教，所以不存在激烈的報(bào)復(fù)手段。
（五）結(jié)論
傣族民間習(xí)慣法中婚姻自由與我國(guó)婚姻法的基本原則相一致，也有婚姻自由的長(zhǎng)期實(shí)踐，且對(duì)于類(lèi)似彩禮的贈(zèng)予與回收，實(shí)踐中秉承了自然債務(wù)的性質(zhì)處理，并遵循公平合理的原則，與最高院《婚姻法》司法解釋二第7條的法理精神不謀而合；此外，離婚手續(xù)簡(jiǎn)單，而且不與上一輩同住，所以不會(huì)有因上一代關(guān)系影響婚姻的說(shuō)法，離婚原因注重夫妻感情是否破裂，強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由，與我國(guó)婚姻法判斷離婚的理由以感情破裂為標(biāo)準(zhǔn)的原則高度吻合，對(duì)離婚男女實(shí)踐和習(xí)俗均不歧視；還有，對(duì)與有配偶一方發(fā)生性關(guān)系的行為處理手段溫和，采用過(guò)錯(cuò)方精神上撫慰受害方（“洗寨子”）和對(duì)其經(jīng)濟(jì)懲罰的手段。
二、家庭法律關(guān)系中有關(guān)的善良習(xí)慣法
（一）家庭關(guān)系
1、子女結(jié)婚后分居。據(jù)社會(huì)學(xué)家江應(yīng)棵1937年的調(diào)查，傣族的家庭組織簡(jiǎn)單，在自由自主的婚姻制度下，建立起單純的小家庭。子女未結(jié)婚時(shí)，依父母居住，一經(jīng)結(jié)婚，便分出自立門(mén)戶；兒子結(jié)婚后仍與父母同住的很少，就是兒子死了，寡媳也是獨(dú)立門(mén)戶而不和翁姑同�。坏苄宙ㄦ餐右惶幍母鼪](méi)有，但已婚的女兒，卻有偕同女媳住到岳家來(lái)的。在傣族區(qū)域中，可以顯明地看得出，漢化程度深的，家庭的組織使較復(fù)雜，家庭同居的人口也較多；漢化愈淺的，家庭組織便愈單純，和他們的漢化情況作一對(duì)比，便可證明。
2、許多傣族沒(méi)有姓氏，所以不從姓氏來(lái)辨認(rèn)宗族血緣關(guān)系，許多傣族雖然有姓，但同姓并不一定同宗，同宗甚至親兄弟卻可以不同姓。傣族民間大都是沒(méi)有姓氏的，有姓氏的只限于土司貴族和幾家漢化很深的人。從表面上看傣族民間（不包括土司）無(wú)宗祀，無(wú)宗族團(tuán)體，行小家庭制，無(wú)宗諜族譜等文獻(xiàn)記錄，傣族對(duì)于宗族觀念的不重視是有原因的，他們沒(méi)有祖宗崇拜習(xí)俗，家庭中不供奉祖宗神主，對(duì)祖宗墳?zāi)篃o(wú)掃墓禮儀，在傣族的意識(shí)中，族的概念并非有血緣關(guān)系的宗族而是族屆相同的民族，凡是傣族都視為同族，非傣族的人，包括漢人、緬人，以及邊區(qū)的共他民族，都視為非同族。族雖沒(méi)有宗族觀念，但卻有親屬意識(shí)，且重視親戚關(guān)系。他們之所謂親戚，也包括著父族、母族、妻族。
（二）對(duì)子女的教育中尊重其自由
1、未婚青年有自己的組織團(tuán)體，“荷冒”（男青年頭）“荷少”（女青年頭）等組織成年但未婚男女活動(dòng)和勞動(dòng)。
2、夫妻離婚時(shí)如果子女懂事由子女決定跟哪方生活。
（三）贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等家事救濟(jì)制度完善
1、離異后妻子雖不能向丈夫要贍養(yǎng)費(fèi)，但是要注意到婦女在經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立于男子，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對(duì)私房錢(qián)有所有權(quán)，且婚后主要生活負(fù)擔(dān)者為丈夫；
2、如有窮至無(wú)親戚鄰里相助的人，也可以到奘房（佛寺）中替和尚灑掃、扭水、看門(mén)，甚至一事不做，寺內(nèi)也必施給一些飲食。
3、所生子女，歸男方或女方撫育，由當(dāng)事人商決辦理，多數(shù)是離婚后所生子女全歸女方領(lǐng)育。在傣族社會(huì)中，一個(gè)女子再嫁是可以冠冕堂皇地帶著前夫的子女從嫁的，后父對(duì)于這種子女也不會(huì)有歧視的心理，甚至很多為后父的，把子女養(yǎng)育大了后無(wú)條件還給其生父。社會(huì)對(duì)于離婚再嫁的女子，并不歧視，即使離婚的原因是因?yàn)榕降牟回懟蚍攀�，但人們�?duì)之也無(wú)譏議，不僅是離婚的女子可以再嫁，就是死了丈夫的寡婦，再嫁也是當(dāng)然的。
4、男子到四、五十歲時(shí)即“告老”不再參加主要?jiǎng)趧?dòng)，只做一些管理園子地、看水田等輕活，在傣族中認(rèn)為如果兒子長(zhǎng)大成人，可以參加田間勞動(dòng)時(shí)做父親的還要下田是件丟人的事情，考慮到當(dāng)時(shí)的平均壽命都不長(zhǎng)，40歲恰好是“退休”年紀(jì)，這種習(xí)俗便于給青年人承擔(dān)主要責(zé)任，所以傣族家庭不會(huì)出現(xiàn)今天的“啃老族”；而且傣族男女一般40歲以上即開(kāi)始“上奘”（到佛寺念經(jīng)），并四處拜佛，這些活動(dòng)每年的占去30-40天的時(shí)間，特別是開(kāi)始上奘后，即不參加主要?jiǎng)趧?dòng)，習(xí)俗通過(guò)這種方式對(duì)老年人權(quán)益盡到物質(zhì)到身心的保護(hù)。
（四）遺產(chǎn)的繼承
土司重血緣，厚嫡長(zhǎng)，但民間卻不如此，人民對(duì)遺產(chǎn)繼承的習(xí)慣雖然有歧視出嫁女的嫌疑，但因其對(duì)父母也不負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)，所以有其一定合理性，未婚女子（少分）、養(yǎng)子有承受財(cái)產(chǎn)權(quán)，養(yǎng)子與親子平分。此外，民間對(duì)于遺產(chǎn)的處理還有一種特殊風(fēng)俗：一個(gè)家庭的私有財(cái)產(chǎn)，若在父母末死以前分給諸子女，則子女有所有權(quán)，若父母已死而未分家，則子女便無(wú)權(quán)自己分配，須由親屬出來(lái)共同處理，此時(shí)處理的原則是：一部份分給死者子女，一部份則歸各親屬分享。所以傣族一般都在父母死前就已經(jīng)分家，分家時(shí)基本是男女平等的，當(dāng)然和父母同住的多分，也符合公理。
（五）結(jié)論
傣族民間習(xí)慣法中家庭關(guān)系簡(jiǎn)單，每一年齡層都有自己的活動(dòng)圈子，夫妻負(fù)責(zé)未成年子女教育，成年但是未婚的有青年組織，年紀(jì)大的（子女都成婚分出去�。┑目梢缘健稗史俊保ǚ鹚拢┠罱�(jīng)，和其他老年人在一起住，吃飯等由同住的子女送到去“奘房”吃，所以贍養(yǎng)是良性的，不會(huì)出現(xiàn)虐待情況，實(shí)在無(wú)子女親屬，由“奘房”負(fù)責(zé)；另外，因?yàn)檫z產(chǎn)要分給親屬，所以一般在財(cái)產(chǎn)所有人死前已對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，充分尊重財(cái)產(chǎn)自由權(quán)，且在死前分配遺產(chǎn)，基本能做到男女平等，因此，傣族的家庭關(guān)系比較符合現(xiàn)代民法中權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則。
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