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論當(dāng)代中國的法律淵源
論當(dāng)代中國的法律淵源
摘要：法律淵源是法學(xué)研究的一個(gè)重要方向。現(xiàn)有的法律淵源的研究缺乏對中國當(dāng)代法律淵源的探討。當(dāng)代中國法律淵源分為法的正式淵源和法的非正式淵源兩種類型。當(dāng)代法律淵源的解析有助于我國法制社會的建設(shè)和法律體系的完善。
關(guān)鍵詞：法律淵源 行政法規(guī) 地方性法規(guī) 行政規(guī)章 國際條約 1 法律淵源的內(nèi)涵
法律淵源，一般是指法律的效力或約束力的來源，具體而言，是指國家或社會所形成的，能夠成為法官裁判依據(jù)或人們行事準(zhǔn)則，具有一定法律效力和法律意義的規(guī)范的表現(xiàn)形式。法律淵源的解釋具有多樣性，如法的歷史淵源、法的理論淵源或思想淵源、法的本質(zhì)淵源、法的文獻(xiàn)淵源、法的學(xué)術(shù)淵源和法的形式淵源等，總之，只要探討法律規(guī)范從何而來的問題，就涉及法律淵源。
奴隸制時(shí)期的法律淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣法，其中部分習(xí)慣法后來被制定為成文法第一文庫網(wǎng)。封建時(shí)期的法律淵源主要表現(xiàn)為習(xí)慣法、法律、帝王詔令、官府公告、判例等。資本主義社會的法律淵源主要表現(xiàn)為憲法、法律、條約、習(xí)慣和判例等。大陸法系國家的法律淵源主要表現(xiàn)為成文法，而英美法系國家的法律淵源主要表現(xiàn)為判例法。社會主義國家法律的淵源主要是成文法，其中法律和憲法居于主導(dǎo)地位。一般而言，法律淵源主要有習(xí)慣法、判例法、制定法、協(xié)議法和學(xué)理法等五種形式。
2 法律淵源的研究概述
法律淵源的研究是法學(xué)研究的一個(gè)重要方向，近年來引起我國法學(xué)研究者的關(guān)注。馮心明（1993）研究了我國香港地區(qū)的法律淵源，認(rèn)為香港的法律體系從淵源上看，是以英國的普通法和衡平法為基礎(chǔ)，結(jié)合英國的成文法、香港的條例和附屬立法、中國的習(xí)慣法和其他相關(guān)國際條約的混合體。熊命輝（2004）研究了清末的法律淵源，認(rèn)為清末法律淵源以清末法制變革為分水嶺分為前后兩個(gè)階段，前者以中國傳統(tǒng)法律為主，后者從立法的角度初步形成了以憲法大綱為核心，包括憲法大綱、全國性法律法規(guī)為主要內(nèi)容的具有資產(chǎn)階級性質(zhì)的近代法律淵源體系。
除了對我國特別行政區(qū)香港和我國清末的法律淵源研究之外，一批研究者涉及了歐美國家法律淵源的探討。黃海、黃亦楠（2007）研究了歐盟的法律淵源，認(rèn)為歐盟法律淵源包括第一級法律淵源和第二級法律淵源，前者包括歐盟各成員國之間通過多邊談判和協(xié)商而達(dá)成的關(guān)于歐盟共同體和歐盟的基礎(chǔ)條約和后續(xù)條約，后者是指由歐盟的主要機(jī)構(gòu)制定的各種規(guī)范性的法律文件，包括條例、指令、決定、建議和意見等。陶鐘靈（2007）研究了美國的憲法制度和其法律文化淵源，認(rèn)為美國憲法秉承了人類文明中許多重要的價(jià)值理念，但也受到西方文化的某些偏執(zhí)性和局限性的影響，并認(rèn)為美國憲法的法律文化淵源包括雅典憲法、自然法、基督教、英國的憲法文件和普通法。萬玲（2009）研究了蘇格蘭地區(qū)的法律淵源，認(rèn)為蘇格蘭地區(qū)是世界上僅有的少數(shù)混合法系之一，兼具民法法系和普通法系的特點(diǎn)，體現(xiàn)了法律淵源的多元化，即成文法和司法判例都
是重要的法律淵源。劉璐（2010）研究了新西蘭的法律淵源，認(rèn)為新西蘭的法律淵源有憲法、制定法、國際條約和判例法，強(qiáng)調(diào)新西蘭更期待從北美而不是從英格蘭去尋找立法淵源。胡珍珍（2010）研究了加利福尼亞州的法律淵源，認(rèn)為加利福尼亞州的法律淵源包括聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律、聯(lián)邦行政法、聯(lián)邦判例法、加州憲法、加州法律、加州行政規(guī)章和加州各級行政法令和法規(guī)等。田凱晉（2012）研究了弗吉尼亞州的法律淵源，認(rèn)為弗吉尼亞州的法律淵源包括聯(lián)邦憲法、弗吉尼亞州憲法、聯(lián)邦法律、弗吉尼亞州法律、聯(lián)邦判例、弗吉尼亞州判例、弗吉尼亞州上訴法院的報(bào)告和巡回法院的意見、條約、習(xí)慣等。
此外，一批研究者對新加坡、印度、南非等亞非國家的法律淵源進(jìn)行了探討。葛麗霞（2009）研究了新加坡的法律淵源，認(rèn)為新加坡的法律淵源主要包括新加坡共和國憲法、被新加坡接納的英國法令、新加坡國會制定的法令、新加坡法庭的判例、相關(guān)部長根據(jù)法令擬定的輔助條規(guī)，以及相關(guān)的國際公約和風(fēng)俗習(xí)慣等。趙倩瑩（2009）研究了印度的法律淵源，認(rèn)為印度法律淵源包括印度憲法、憲法性法律（印度教法典）、制定法、行政法規(guī)，以及其他的地方立法、政策、判例和國際條約等，并認(rèn)為印度法律淵源蘊(yùn)含了法律的本土化以及民族特性對法律的影響。寧偉（2011）研究了南非的法律淵源，認(rèn)為南非的法律淵源包括憲法、法律、普通法、習(xí)慣法和國際條約。
3 當(dāng)代中國法律淵源闡釋
法律淵源的研究在本世紀(jì)引起了法學(xué)研究者的關(guān)注，但僅限于國外法律淵源的探討，對國內(nèi)法律淵源的探討僅涉及香港與中國古代，而對現(xiàn)代中國法律淵源的探討卻是一片空白。事實(shí)上，對于當(dāng)代中國法律淵源的研究更有利于促進(jìn)我國法制的建設(shè)和法律體系的完善。我國著名法學(xué)家張杰教授認(rèn)為，當(dāng)代中國的法律淵源主要分為正式法律淵源和非正式法律淵源兩種類型。
由于法的創(chuàng)制途徑不同，在不同的國家，法的正式淵源的范圍是不同的。在英美國家，判例是法的正式淵源，而在法德國家則不能作為法的正式淵源。我國法律制度和歐洲大陸國家的法律制度較為相近，法的正式淵源表現(xiàn)為以憲法為核心、以制定法為主的形態(tài)。在法的正式淵源中，憲法的效力最高，是首要法源。
我國法律的正式淵源表現(xiàn)為如下類型：
①憲法。憲法是國家的根本法，規(guī)定了我國的社會制度、國家制度的基本原則，以及國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置與這些機(jī)構(gòu)所行使的權(quán)力的范圍和界限，代表國家的各種標(biāo)志，同時(shí)又規(guī)定了國家和公民的基本關(guān)系，即公民的基本權(quán)利和義務(wù)。從憲法的創(chuàng)制上看，我國現(xiàn)行憲法是按照修憲程序完成的，由全國人民代表大會表決而產(chǎn)生的。 ②法律。在我國正式的法律淵源中，法律的地位僅次于憲法，是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件。
③行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國務(wù)院為執(zhí)行法律的規(guī)定或者實(shí)現(xiàn)自身的法定職權(quán)所制定的規(guī)范性法律文件。在我國，國務(wù)院不是西方
國家的與議會平行的中央政府，而是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人民代表大會的執(zhí)行機(jī)關(guān)存在于國家機(jī)構(gòu)體系中的中央政府。國務(wù)院立法對于地方立法，特別是對制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的立法活動具有主導(dǎo)性。在我國正式法律淵源中，行政法規(guī)低于憲法和法律，但高于一般地方性法規(guī)。
④地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是指具有立法權(quán)的地方人大及其常務(wù)委員會，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下所制定的規(guī)范性法律文件。地方性法規(guī)包括省、自治區(qū)、直轄市人大及常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)和較大的市的人大及其常務(wù)委員會制定的地方性法律兩種類型。我國地方性法律一般采用“條例”、“規(guī)則”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。 ⑤自治條例和單行條例。民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)制定自治條例和單行條例。其中，自治條例是一種綜合性的法規(guī)，內(nèi)容比較廣泛。民族自治地方人大制定的自治條例和單行條例的活動，與一般地方人大制定地方性法律的活動相比存在著顯著的差異。
⑥行政規(guī)章。中央政府的職能部門以及部分地方人民政府，包括省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)制定行政規(guī)章，以便執(zhí)行法律和法規(guī)的要求或者實(shí)現(xiàn)自身部門的職責(zé)。行政規(guī)章分為部門規(guī)章和地方政府規(guī)章兩種類型。
⑦特別行政區(qū)的法律。由于我國香港和澳門特別行政區(qū)實(shí)行不同
于全國其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、政治和法律制度，在若干年內(nèi)保持其原有的資本主義制度和生活方式不變，在立法權(quán)限上和法律形式上存在著一定的特殊性。
⑧國際條約。國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊和多邊協(xié)議，以及其他具有條約和協(xié)定性質(zhì)的文件。 我國法律的非正式淵源表現(xiàn)為如下類型：
①政策。作為我國非正式法律淵源的政策主要指中國共產(chǎn)黨的政策和國家政策。著名法學(xué)家張杰教授強(qiáng)調(diào)，中國共產(chǎn)黨是中國的執(zhí)政黨，它的政策對于我國國家機(jī)關(guān)在處理實(shí)際事務(wù)或者法律案件的過程中具有較為重要的指導(dǎo)作用。不過，執(zhí)政黨的政策只有經(jīng)過法定的立法程序才能成為正式的法律淵源。在我國，執(zhí)政黨的政策往往也是國家政策。
②判例。判例在我國法學(xué)界一般稱為案例，不能作為正式的法律淵源，但是，對于一些具有典型意義的案例，在全國各地法院審理相關(guān)案件時(shí)存在著一定的指導(dǎo)作用。
③習(xí)慣。習(xí)慣是指由于同一種行為方式的不斷重復(fù)而被人們習(xí)以為常地接受的行為規(guī)范，通過人們在社會生活中相互依存和相互競爭的互動過程而逐漸演化成型的，具有長期性和穩(wěn)定性的特征。習(xí)慣包括地區(qū)習(xí)慣、職業(yè)習(xí)慣、行業(yè)慣例、民族風(fēng)俗、國家習(xí)慣和國際習(xí)慣等類型。
④道德規(guī)范和正義觀念。一些基本的道德規(guī)范和正義觀念在我國已被正式的發(fā)源所吸收，從而轉(zhuǎn)化為具有正式法律效力的法律規(guī)
范。同時(shí)，社會生活中普遍存在的道德規(guī)范和正義觀念已影響到人們對法律問題的判斷。法學(xué)家阿依古麗認(rèn)為，在西方國家，道德規(guī)范和正義觀念在很多場合下被視為一種“高級法”，或者被視為一種“自然法”，被人們廣泛倚重。
⑤理論學(xué)說特別是法律學(xué)說。法學(xué)家阿依古麗認(rèn)為，在法學(xué)史上，理論學(xué)說是法律淵源之一，如古羅馬的許多法學(xué)家的學(xué)說構(gòu)成了羅馬法的一部份。不過，在現(xiàn)代社會，隨著國家立法活動的日益精密，理論學(xué)說和法律學(xué)說一般不再被看作法的正式淵源。
4 結(jié)束語
我國當(dāng)代法律淵源的研究是當(dāng)前法律淵源研究的薄弱環(huán)節(jié)，在一定程度上阻礙了我國法制社會的建設(shè)和法律體系的完善，因而應(yīng)當(dāng)引起法學(xué)界的重視。我國當(dāng)代法律淵源主要以成文法為主，由中國各級人民代表大會和各級政府所制訂，很少受到宗教文化的影響，也很少受到他國法律的影響，反映了馬克思唯物主義的法學(xué)思想，對我國社會主義建設(shè)具有積極的促進(jìn)作用。同時(shí)也應(yīng)該清楚，我國當(dāng)代法律淵源兼具穩(wěn)定性和動態(tài)性的特征，即在一定時(shí)期內(nèi)是穩(wěn)定的，從長期發(fā)展來看是不斷調(diào)整、更新和變化的。
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