論訴訟時(shí)效期間的起算

法制與社會(huì)發(fā)展 ( 雙月刊) 2002 年第 5 期 ( 總第 47 期)

論訴訟時(shí)效期間的起算

孫學(xué)致ΞΞ

-- - 以未定期限債權(quán)為客體的分析路徑

內(nèi)容提要 : 現(xiàn)行民法以 “權(quán)利被侵害時(shí)”為訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn) , 在適用于未定期限債權(quán)時(shí) , 其效 果與訴訟時(shí)效制度限制權(quán)利的功能不甚契合 , 在法技術(shù)上亦欠完善和周延 。比較而言 , 以 “請(qǐng)求權(quán)可以行 使時(shí)”代替 “權(quán)利被侵害時(shí)”可以較好地解決現(xiàn)行法的問(wèn)題 , 是更好的立法選擇 , 但必須同時(shí)對(duì)未定期限 之債的清償期規(guī)則進(jìn)行修改 , 將債權(quán)可以行使的基礎(chǔ)定位于客觀標(biāo)準(zhǔn)而非債權(quán)人意志之上 , 才能從根本上 貫徹 “行使論” 避免重蹈現(xiàn)行法的覆轍 。在上述分析的基礎(chǔ)上 , 本文就未來(lái)民法典提出兩點(diǎn)建議 : 第一 , , 訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)規(guī)則應(yīng)規(guī)定為 : “訴訟時(shí)效期間從請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)起開(kāi)始計(jì)算” 第二 , 未定期限之 ; 債的清償期規(guī)則應(yīng)規(guī)定為 : “履行期限不明確的 , 債權(quán)人可以隨時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人履行 , 債務(wù)人也可以隨時(shí)履 行 。但是 , 根據(jù)債的性質(zhì)或誠(chéng)實(shí)信用原則不宜立即要求債務(wù)人履行的 , 債權(quán)人應(yīng)于必要期間經(jīng)過(guò)后請(qǐng)求” 。 關(guān)鍵詞 : 訴訟時(shí)效 訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn) 未定期限債權(quán) 權(quán)利被侵害時(shí) 請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)

Abstract “The right is violated”is the starting point in calculating time limits in litigation in our civil law. Applied to : ing the“right is violated”time can solve the problem relatively well and is a better legislation. The rules for time limits on tions. The article suggests two points for the future civil code. First ,the starting point should be calculated from the claim for debt without time limits agreed ,the result do not conform with the designed function.“Payment can be asked” time substitut2 Key words :time limits for litigation ,starting point for calculating the time limits of litigation ,debt without time limits ,

訴訟時(shí)效是規(guī)定原權(quán)利人不行使或怠于行使權(quán)利持續(xù)達(dá)一定期間其請(qǐng)求權(quán)即因之消滅的制度 。 《民 法通則》 ( 以下簡(jiǎn)稱通則 ) 規(guī)定 , 民事主體向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的一般訴訟時(shí)效期間為二年 (135 條) , 訴訟時(shí)效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算 , 但從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二 十年的 , 人民法院不予保護(hù) ( 137 條) 。根據(jù)這一規(guī)定 , 我國(guó)法上訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)以 “權(quán)利被侵 害時(shí)”為準(zhǔn) 。 在訴訟時(shí)效的客體中 , 未定期限債權(quán)適用通則第 137 條時(shí)疑異最大 。所謂未定期限債權(quán) , 是指履行 期限未約定或約定不明 , 依法律或交易習(xí)慣仍無(wú)法確定的債權(quán) , 具體包括未定期限的合同債權(quán) 、不當(dāng)?shù)?利之債的請(qǐng)求權(quán) 、無(wú)因管理之債的請(qǐng)求權(quán) 、侵權(quán)之債的請(qǐng)求權(quán)等 。此類債權(quán)訴訟時(shí)效期間何時(shí)起算 , 國(guó) 內(nèi)學(xué)界和司法界主要有兩種觀點(diǎn) , 一種觀點(diǎn)堅(jiān)持通則第 137 條的立場(chǎng) , 主張以 “權(quán)利被侵害時(shí)”為起算 ) ) 點(diǎn) ( 以下簡(jiǎn)稱 “侵害論” , 一種觀點(diǎn)主張以 “請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)”為起算點(diǎn) ( 以下簡(jiǎn)稱 “行使論” 。 “侵害論”認(rèn)為 , 通則 137 條規(guī)定訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之時(shí)起算 , 未

Ξ 本文系吉林大學(xué)筇川良一優(yōu)秀青年教育基金項(xiàng)目成果之一 。

ΞΞ 吉林大學(xué)法學(xué)院講師 , 博士研究生 。郵編 : 130012 。

98

payment of debt without time limits ought to be amended to based on objective criterion instead of debtor or debtee’ inten2 s paying debt can be exercised. Second ,the period forpaying debt without time limist should be provided that for debt without ciple ,the debtor should ask for return after a reasonable period of time. the time when right is violated ,the time when claim can be exercised time limits , the debtor can ask debtee to return at ay time ,and debtee can return at any time. For debt which it is not ade2

quate to ask the debtee to return at once because of the character of the debt or in accordance with good faith and credit prin2

一、 “侵害論”與 “行使論”

Ξ

論訴訟時(shí)效期間的起算 -- - 以未定期限債權(quán)為客體的分析路徑 定期限的債權(quán)何時(shí)被侵害 , 應(yīng)以債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利遭拒絕為判斷基準(zhǔn) 。雖然通則第 88 條第 2 款 第 2 項(xiàng)規(guī)定未定期限的債權(quán)得隨時(shí)向債務(wù)人主張 , 但該規(guī)定同時(shí)要求債權(quán)人給予債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時(shí) 間 , 即所謂 “寬限期” , ① 故其訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn) , 應(yīng)確定于債權(quán)人向債務(wù)人提出履行請(qǐng)求并經(jīng)過(guò)必 要寬限期的次日 , 若債務(wù)人仍不履行 , 則視為債權(quán)被侵害 , 訴訟時(shí)效期間開(kāi)始計(jì)算 。國(guó)內(nèi)主流民法學(xué)者 多持此論 。如王利明先生主張 : “未訂有履行期限的債或者履行期限不明的債 , 應(yīng)自寬限期滿后的第二 天開(kāi)始計(jì)算 。 ② 魏振瀛先生闡述的更為具體 : “沒(méi)有履行期限的債權(quán)請(qǐng)求權(quán) , 從債權(quán)人主張權(quán)利時(shí)起 ” 算 ; 債權(quán)人給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間的 , 則從該期限屆滿之日的第二天開(kāi)始起算 。③ 依照該論 , 未定期 ” 限的合同之債 、不當(dāng)?shù)美�之�?、無(wú)因管理之債訴訟時(shí)效的起算點(diǎn) , 是債權(quán)人提出請(qǐng)求并經(jīng)寬限期后遭到 債務(wù)人拒絕之時(shí) 。 “行使論”屬于傳統(tǒng)民法理論的通論 , 主張?jiān)V訟時(shí)效期間應(yīng)從請(qǐng)求權(quán)可以行使之時(shí)起算 , 亦即請(qǐng)求 權(quán)行使的法律障礙被排除之時(shí) ; 債權(quán)人是否主張權(quán)利 , 在所不問(wèn) 。例如 , 臺(tái)灣民法典第 128 條規(guī)定 : “消滅時(shí)效 , 自請(qǐng)求權(quán)可行使時(shí)起算 。以不行為為目的之請(qǐng)求權(quán) , 自為行為時(shí)起算 。 ”日本民法典第 166 條第 1 款規(guī)定 : “消滅時(shí)效 , 自權(quán)利得行使時(shí)進(jìn)行 。 ④《意大利民法典》第 2935 條規(guī)定 : “消滅時(shí)效自權(quán) ” 利得主張之日起開(kāi)始 。 ⑤ ” “行使論”與通則第 137 條在表述上存在差異 , 但在適用于未定期限債權(quán)時(shí) , 依照通則第 88 條 , 似 乎仍可以統(tǒng)合在”侵害論”下作出解釋 , 即所謂 “請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)” 無(wú)非是現(xiàn)行法規(guī)定的寬限期屆 , 滿次日 。馬俊駒等先生提出 : “訴訟時(shí)效的期間應(yīng)從權(quán)利人能夠行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)開(kāi)始計(jì)算” 具體而言 , ; “未定履行期限或履行期限不明的債權(quán)之請(qǐng)求權(quán) , 傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為應(yīng)自債權(quán)成立時(shí)起算 。但鑒于我國(guó) 《民法通則》規(guī)定的時(shí)間較短 , 加之又規(guī)定在此情況下債權(quán)人盡管可以隨時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù) , 但應(yīng) 當(dāng)給予對(duì)方必要的寬延期 , 因此此種訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人給予債務(wù)人清償債務(wù)的寬延期屆滿時(shí)起 算” ⑥ 本文認(rèn)為 , 這種經(jīng) “侵害論”改造了的 “行使論”與真正意義上的 “行使論”不是一回事 。 。 我們注意到 , 采取 “行使論”立場(chǎng)的臺(tái)灣民法學(xué)說(shuō)在談及未定期限債權(quán)的訴訟時(shí)效期間起算問(wèn)題 時(shí) , 皆以 “自債權(quán)成立之時(shí)起進(jìn)行”來(lái)表述 , 而不是 “請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)” 。梅仲協(xié) 、史尚寬 、李宜琛 、 ⑦ ⑧ 王澤鑒等先生皆持此論 , 大陸學(xué)者梁彗星 、張俊浩等先生亦從之 。 這是否意味著未定期限債權(quán)的時(shí) 效起算點(diǎn)與 “行使論”相矛盾呢 ? 答案是否定的 。對(duì)有履行期限的債權(quán)而言 , 在期限屆滿之前 , 該債權(quán) 雖然可能成立 , 但債權(quán)請(qǐng)求權(quán)未必能夠行使 , 有明確期限的合同之債最為典型 : 在履行期限尚未屆至以 前 , 債務(wù)人可以暫時(shí)拒絕債權(quán)人的給付請(qǐng)求 , 直到期限屆滿 , 債權(quán)人才得以請(qǐng)求債務(wù)人履行 , 而訴訟時(shí) 效期間亦由此時(shí)開(kāi)始計(jì)算 。所以 , 對(duì)有履行期限的債權(quán) , 以請(qǐng)求權(quán)可以行使確定時(shí)效起算點(diǎn)是確切的 。 但對(duì)未定履行期限的債權(quán) , 除法律另有規(guī)定 , 或者合同另有約定 , 以及不能依債的性質(zhì)或其他情形決定 者外 , 包括臺(tái)灣民法典在內(nèi)的一些重要法典并未有寬限期的規(guī)定 , 債權(quán)人得隨時(shí)請(qǐng)求清償 , 債務(wù)人亦得 隨時(shí)清償 , ⑨ 尤其在不當(dāng)?shù)美�之�?、無(wú)因管理之債 、侵權(quán)之債中 , 一般不存在把債權(quán)與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)區(qū)分 開(kāi)來(lái)的必要 , 債權(quán)成立與請(qǐng)求權(quán)可以行使具有同一意義 , 債權(quán)成立之時(shí)亦即請(qǐng)求權(quán)可以行使之時(shí) ( 當(dāng) 然 , 所謂債權(quán)成立的時(shí)點(diǎn)仍然是以權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道為準(zhǔn)的) 。因此 , 對(duì)未定期限的債權(quán)而言 , “行 使論”解釋下的訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)其實(shí)是 “債權(quán) ( 請(qǐng)求權(quán)) 成立時(shí)” 而不是 “侵害論”解釋下的所 ,

① 民法通則第 88 條第 2 款第 ( 二) 項(xiàng)規(guī)定 : “履行期限不明確的 , 債務(wù)人可以隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù) , 債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債

務(wù)人履行義務(wù) , 但應(yīng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間 。 ”

② 王利明 、郭明瑞 、方流芳 : 《民法新論 ( 上) 》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1988 年版 , 第 565 頁(yè) 。 , ③ 魏振瀛主編 : 《民法》 北京大學(xué)出版社 、高等教育出版社 2000 年版 , 第 198 頁(yè) 。 , ④ 《日本民法典》 ( 中譯本) , 吉林大學(xué)出版社 1993 年版 。 ⑤ 《意大利民法典》 ( 中譯本) , 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997 年版 。 ⑥ 馬俊駒等 : 《民法原論 ( 上) 》 法律出版社 1998 年版 , 第 333 頁(yè) 。 , ⑦ 參見(jiàn)史尚寬 : 《民法總論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版 , 第 635 - 637 頁(yè) ; 李宜琛 : 《民法總則》 臺(tái)灣正中書局 , 第 386 頁(yè) ; , ,

梅仲協(xié) : 《民法要義》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998 年版 , 第 156 頁(yè) ; 王澤鑒 : 《民法總則 ( 增訂版) 》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001 , , 年版 , 第 531 頁(yè) 。 ⑧ 參見(jiàn)梁慧星 : 《民法總論》 法律出版社 1996 年版 , 第 245 頁(yè) 。 , ⑨ 臺(tái)灣民法典第 315 條 : “清償期 , 除法律另有規(guī)定 , 或契約另有訂定 , 或不能依債之性質(zhì)或其他情形決定者外 , 債權(quán)人得隨時(shí)請(qǐng) 求清償 , 債務(wù)人亦得隨時(shí)為清償 。 ”德國(guó)民法典第 271 條 、意大利民法典第 1183 條規(guī)定與此類似 。

99

法制與社會(huì)發(fā)展 謂 “寬限期次日” 。二者有根本差別 。

二、 “侵害論”的批評(píng)

本文對(duì)訴訟時(shí)效起算點(diǎn)規(guī)則的討論 , 遵循兩條原則 : 其一 , 作為訴訟時(shí)效制度中的具體規(guī)則 , 起算 點(diǎn)的確定必須與訴訟時(shí)效制度保持實(shí)質(zhì)與形式上的一致 , 即對(duì)權(quán)利持續(xù)不行使或怠于行使的狀態(tài)發(fā)揮限 制功能 , 并與其他相關(guān)規(guī)則保持邏輯上的一致性 。其二 , 作為一項(xiàng)法律規(guī)則 , 起算點(diǎn)規(guī)則須力求涵蓋所 有訴訟時(shí)效客體 , 為民事主體提供穩(wěn)定的制度信息 。按照這兩條原則 , 本文對(duì) “侵害論”提出三點(diǎn)批 評(píng):

( 一) “侵害論”違背訴訟時(shí)效制度的立法目的

訴訟時(shí)效依賴的基本法律技術(shù) , 是以 “時(shí)間”因素對(duì)持續(xù)不行使權(quán)利的狀態(tài)進(jìn)行限制 , 凡于法律上 已無(wú)行使障礙的權(quán)利 , 可行使而仍不行使者 , 經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效期間 , 即令其請(qǐng)求權(quán)罹于時(shí)效 。一句話 , 訴 訟時(shí)效制度的立法目的 , 就是要限制權(quán)利不行使的狀態(tài) , 而不是受權(quán)利限制 , 更不能由權(quán)利支配 。為了 保持這項(xiàng)制度的剛性和確定性 , 一些有代表性的民法典明確規(guī)定 , 當(dāng)事人不得以法律行為排除訴訟時(shí)效

υ λ 的適用及變更時(shí)效期間 。

按照 “侵害論”的觀點(diǎn) , 在未定履行期限的情形下 , 債權(quán)人可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行債務(wù) , 不受時(shí)

間限制 , 但根據(jù)通則第 88 條第 2 款第 2 項(xiàng)規(guī)定 , 向債務(wù)人提出履行債務(wù)要求后 , 應(yīng)給予債務(wù)人必要的 準(zhǔn)備時(shí)間 , 經(jīng)過(guò)必要的準(zhǔn)備時(shí)間后 , 如債務(wù)人仍不履行或拒絕履行 , 視為債權(quán)受到侵害 , 債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的 訴訟時(shí)效期間開(kāi)始起算 。該論的要點(diǎn) , 是將履行期限不明情況下訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)的確定 , 置于債權(quán)人 的意志支配之下 。這主要受該項(xiàng)規(guī)定的 “債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)”的影響 , 似乎債權(quán)人 隨時(shí)要求履行的這種權(quán)利 , 可以不受訴訟時(shí)效的約束 , 相反 , 可以決定訴訟時(shí)效的啟動(dòng) , 債權(quán)請(qǐng)求權(quán)何 時(shí)會(huì)遭拒絕 , 訴訟時(shí)效何時(shí)起算 , 完全取決于債權(quán)人 , 2 年普通時(shí)效在此情形下實(shí)際上已失去了促使權(quán) 利人及時(shí)行使權(quán)利的意義 , 通則規(guī)定的二十年最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間照此解釋也將成為一條廢文 。通則第

137 條規(guī)定 : “訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算 。但是 , 從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)

二十年的 , 人民法院不予保護(hù) 。有特殊情況的 , 人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間 。 ”該條包含了三個(gè)規(guī) 范內(nèi)容 : ( 1) 訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)是權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí) 。按照 “侵害論” 如果將起 , 算點(diǎn)定于主張權(quán)利遭拒絕之次日 , 則 “主張權(quán)利遭拒絕”與該條所謂 “權(quán)利被侵害”須做同一意義理 解 。( 2) 最長(zhǎng)訴訟時(shí)效為二十年 , 其起算點(diǎn)是從權(quán)利被侵害之日 。按照 “侵害論” 未約定履行期限之 , 債權(quán)被侵害之日 , 為債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利遭到拒絕之次日 , 故其最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)亦應(yīng)自 該日始 。設(shè)想債權(quán)人于合同債權(quán)成立后第二十年向債務(wù)人主張債權(quán)并遭拒絕 , 則從合同成立時(shí)算起 , 其 債權(quán)的短期時(shí)效的終期為第二十二年 , 其最長(zhǎng)時(shí)效的終期為第四十二年 , 這還不包括對(duì)中斷 、中止及延 長(zhǎng)等因素的考慮 。專利權(quán)的有效期為十年 , 著作權(quán)的有效期為五十年 , 物權(quán)取得時(shí)效一般為二十年 。與 這些權(quán)利相比 , 似乎未定期限的債權(quán)反倒更為穩(wěn)定和恒久 。這恐怕是本末倒置了 。 顯然 , “侵害論”與訴訟時(shí)效制度的目的及時(shí)效期間規(guī)則的特性是背離的 。如果訴訟時(shí)效何時(shí)啟動(dòng) , 要不要啟動(dòng) , 都聽(tīng)命于債權(quán)人 , 訴訟時(shí)效制度就無(wú)法保持其約束權(quán)利的一貫的確定性 , 起碼在以未定期 限債權(quán)為客體的情況下 , 不能有效發(fā)揮向債務(wù)人和交易第三人提供可預(yù)見(jiàn)的制度約束信息的功能 , 使債 務(wù)人的其他交易關(guān)系及由此形成的權(quán)利秩序 , 始終受債權(quán)人的控制 。這種不安定的狀態(tài)對(duì)保持社會(huì)交易 秩序的自由 、穩(wěn)定和權(quán)利均衡顯然是不利的 。 ( 二) “侵害論”對(duì)訴訟時(shí)效客體的涵蓋有局限性 訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)規(guī)則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)具有最一般性 ,以保證其外延具有最廣泛的適用性 。本文認(rèn)為 ,

100

υ λ 《德國(guó)民法典》第 225 條 : “法律行為不得排除或者加重時(shí)效 。允許減輕時(shí)效 , 特別是縮短時(shí)效期間 �！度毡久穹ǖ洹返� 146 條 : ”

“時(shí)效利益 , 不得預(yù)先拋棄 。 ”臺(tái)灣地區(qū)民法典第 147 條 : “時(shí)效期間 , 不得以法律行為加長(zhǎng)或減短之 。并不得預(yù)先拋棄時(shí)效之利 益。 ”

論訴訟時(shí)效期間的起算 -- - 以未定期限債權(quán)為客體的分析路徑 通則第 137 條以 “權(quán)利被侵害時(shí)” 涵括所有訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn) ,在適用于各類時(shí)效客體時(shí) ,有些勉強(qiáng) 。 “侵害”一詞在民法中有專用的語(yǔ)境 , 通常指稱侵權(quán)行為發(fā)生的過(guò)程狀態(tài) , 即加害人以積極方式或 消極方式實(shí)施的作用于他人合法民事權(quán)益的違法行為 , 是一般侵權(quán)行為必須具備的構(gòu)成要件之一 , 在學(xué) ? λ 理上與 “加害”通用 。 毫無(wú)疑問(wèn) , “侵害論”確定侵權(quán)之債訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)是最恰當(dāng)?shù)?。 但是 , 在合同之債中 , 合同債權(quán)請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效期間的起算是以當(dāng)事人違約為基準(zhǔn)的 , 這從有履行 未履行付款義務(wù) , 即視為義務(wù)的違反 , 違約行為成立 , 比照通則 137 條適用于有履行期限合同債權(quán)的解 釋 , 既然違約行為成立 , 出賣人請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間自此時(shí)應(yīng)當(dāng)開(kāi)始計(jì)算 。但是 , 依照 “侵害論”的解 釋 , 既然未約定買受人的清償期限 , 就應(yīng)當(dāng)從出賣人向買受人提出請(qǐng)求并經(jīng)寬限期后次日開(kāi)始計(jì)算訴訟 時(shí)效期間 。這與《合同法》第 161 條是有矛盾的 , 從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明 “侵害論”在現(xiàn)行法中缺乏統(tǒng)一的解 釋力 。

期限的合同的訴訟時(shí)效期間從履行期限屆滿次日開(kāi)始起算這一通例中已看得很明白 。而通則 137 條所謂 “侵害”的本質(zhì)在于其違法性 , 即違反法定義務(wù) , 而非約定義務(wù) ; “侵害”的對(duì)象是民事主體的法定權(quán) 利 , 如人身權(quán) 、所有權(quán) 、相鄰權(quán) 、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等 , 而非合同相對(duì)人的約定權(quán)利 。在民法中 , “法定義務(wù)” 與 “約定義務(wù)” “法定權(quán)利”與 “約定權(quán)利”因分別形成于法律行為和意定行為兩個(gè)不同的法源 , 故在 、 其概念的運(yùn)用上有嚴(yán)格區(qū)分 , 并不混淆通用 。違反約定義務(wù)在民法中通常稱為 “違約” 一般用 “違 , 約” “拒絕履行” “不完全履行”或 “債務(wù)不履行”等詞語(yǔ)表述 。惟有在 “加害給付”及 “第三人侵害 、 、 債權(quán)”使用 “侵害” 但學(xué)理及立法例通常把這兩者納入侵權(quán)行為法范疇 , 或與侵權(quán)責(zé)任形成競(jìng)合 ( 如 , 基于侵權(quán)行為發(fā)生的不當(dāng)?shù)美�之債的情�? 。如果按照這一語(yǔ)義分析方法理解通則 137 條 , 以 “權(quán)利被 侵害時(shí)”作為訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn) , 來(lái)涵括違約情形下債權(quán)請(qǐng)求權(quán)訴訟時(shí)效起算點(diǎn) , 確實(shí)有些牽強(qiáng) 。 難怪國(guó)內(nèi)幾乎所有民法教科書在解釋通則第 137 條時(shí) , 都采取列舉的方法逐一明確不同情況下 ( 不少于 六種) 訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn) 。因?yàn)楝F(xiàn)行法的所謂 “權(quán)利被侵害時(shí)”的概括性實(shí)在是太差了 。 ( 三) “侵害論”在現(xiàn)行法中缺乏統(tǒng)一的解釋力 《合同法》第 161 規(guī)定 , 買賣合同未約定支付價(jià)款的時(shí)間 , 當(dāng)事人又不能就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議 , 根據(jù) 合同解釋或交易習(xí)慣仍不能確定的 , 買受人應(yīng)當(dāng)在收到標(biāo)的物或者提取標(biāo)的物單證的同時(shí)支付 。這意味 著未定付款期限的情形下 , 買受人負(fù)有即時(shí)清結(jié)的強(qiáng)行性義務(wù) , 在出賣人交付標(biāo)的物或標(biāo)的物單證同時(shí)

三、 “行使論”的證成

( 一) “行使論”符合訴訟時(shí)效制度的立法目的

比較 “侵害論”與 “行使論” 我們可以看到 , 在確定未定期限債權(quán)訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的問(wèn)題上 , 前 ,

者主張即使權(quán)利可以隨時(shí)行使 , 但只要權(quán)利人未主張權(quán)利并遭到拒絕 , 訴訟時(shí)效期間就不能開(kāi)始 , 除非 權(quán)利人現(xiàn)實(shí)地行使了權(quán)利并遭到拒絕 , 這實(shí)際是將訴訟時(shí)效的控制權(quán)交給了債權(quán)人 。后者則主張 , 只要 權(quán)利成立并于客觀上不存在法律上行使的障礙 , 訴訟時(shí)效期間就開(kāi)始計(jì)算 , 權(quán)利人實(shí)際行使權(quán)利與否 , 在所不問(wèn) 。這意味著訴訟時(shí)效對(duì)權(quán)利可以行使的狀態(tài)始終保持著同步約束的功能 , 債權(quán)人無(wú)法決定訴訟 時(shí)效期間的開(kāi)始 , 只能被動(dòng)地受制于訴訟時(shí)效期間的約束 。與 “侵害論”在未定期限債權(quán)問(wèn)題上放任權(quán) 利的立場(chǎng)相比 , “行使論”這種徹底堅(jiān)持限制權(quán)利持續(xù)不行使?fàn)顟B(tài)的立場(chǎng) , 符合訴訟時(shí)效制度的立法目 的 , 是它最具說(shuō)服力的地方 。 ( 二) “行使論”對(duì)訴訟時(shí)效的客體具有普遍概括性 受“侵害論”制約 , 國(guó)內(nèi)通行的各類民法教科書在談及通則 137 條適用時(shí) , 不得不用列舉的方式 , 對(duì)有履行期限的債權(quán) 、沒(méi)有履行期限的債權(quán) 、附條件的債權(quán) 、附期限的債權(quán) 、不作為的債權(quán)以及因侵權(quán) 行為發(fā)生的賠償請(qǐng)求權(quán)等訴訟時(shí)效起算點(diǎn)如何確定分別進(jìn)行解釋 , 因?yàn)槌�侵�?quán)行為發(fā)生的賠償請(qǐng)求權(quán)以 外 , 其他情形如不進(jìn)行轉(zhuǎn)換解釋 , 都無(wú)法直接用 “權(quán)利被侵害時(shí)”加以確定 。 “行使論”就沒(méi)有這種障

? λ

參見(jiàn)張新寶 : 《中國(guó)侵權(quán)行為法》 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社 1998 年版 , 第 79 頁(yè) 。 ,

101

法制與社會(huì)發(fā)展 礙 。對(duì)該論而言 , 只要限制權(quán)利行使的法律上的障礙被排除 , 訴訟時(shí)效即開(kāi)始起算 。 對(duì)有履行期限 、附條件或附期限的債權(quán)請(qǐng)求權(quán) , 其訴訟時(shí)效期間從合同履行期限屆滿 、條件成就或 ω 期限屆至的次日起算 ; 當(dāng)然 , 這要以債務(wù)人http://hTtp://www.szmdbiao.com/news/55B107343BD20A5D.html屆期未履行債務(wù)為條件 , λ 因此也可以表述為從違約行為成 ξ 立之時(shí)起算 。在債法中 , 債權(quán)與債權(quán)請(qǐng)求權(quán)一般可以通用 , 并不被嚴(yán)格區(qū)分 , λ 但在合同之債中 , 如果 約定了履行期限或附加了生效條件 , 則自合同成立至期限未屆滿或條件未成就之前 , 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的 情形下的起算點(diǎn) , 都無(wú)法以 “權(quán)利被侵害時(shí)”來(lái)概括 。例如 , 合同因欺詐被撤銷 , 受欺詐方如受領(lǐng)了欺 詐人的利益仍屬不當(dāng)?shù)美?, 但顯然不屬于侵害欺詐方權(quán)利范疇 。不當(dāng)?shù)美�法的目的是于客觀上將受損人 與受益人之間的利益關(guān)系恢復(fù)至平衡狀態(tài) , 權(quán)利是否被侵害并不為其關(guān)注 。尤其對(duì)善意受益人而言 , 其 返還受領(lǐng)利益完全基于法定不當(dāng)?shù)美�返還義務(wù) , 與侵害受損人權(quán)利毫不相關(guān) 。如果以所謂 “權(quán)利被侵害 時(shí)”確定不當(dāng)?shù)美�之債訴訟時(shí)效的起算點(diǎn) , 難免要牽強(qiáng)附會(huì) 。但是 , 將上述情形用 “請(qǐng)求權(quán)可以行使之 時(shí)”概括則沒(méi)有任何問(wèn)題 。 可見(jiàn) , 上述各種情形下確定訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)的法律事實(shí) , 都屬于 “請(qǐng)求權(quán)可以行使”的下位概 念 , “請(qǐng)求權(quán)可以行使”可以概括全部訴訟時(shí)效客體 , 不至于象 “侵害論”那樣捉襟見(jiàn)肘 。從而使未定 期限的債權(quán)與其他類型權(quán)利訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)的確定具有了同一的標(biāo)準(zhǔn) 。 此外 , 采用 “行使論”可以避免前述《合同法》第 161 條與通則 137 條存在矛盾 。類似這種與現(xiàn)行

債權(quán)請(qǐng)求權(quán)受到限制 , 債務(wù)人可以以期限未屆至或條件未成就對(duì)債權(quán)人進(jìn)行抗辯 , 阻止請(qǐng)求權(quán)發(fā)生效 力 。只有當(dāng)合同履行期限屆滿時(shí) , 債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的法律障礙始得排除 , 若債務(wù)人于此時(shí)仍未履行義 務(wù) , 則訴訟時(shí)效于次日開(kāi)始起算 。這正是合同債權(quán)請(qǐng)求權(quán)可以行使之時(shí) 。如果按照通則 137 條解釋 , 則 須將屆期未履行債務(wù)的次日或違約行為成立 “視為”權(quán)利被侵害 。 在侵權(quán)行為中 , 受害人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之時(shí) , 其與加害人之間的侵權(quán)行為之債的關(guān)系 才得以確定 , 其損害賠償?shù)戎T項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)同時(shí)成立并得以行使 ; 而訴訟時(shí)效期間亦從此時(shí)開(kāi)始起算 。所 以 , 通則 137 條所謂 “權(quán)利被侵害時(shí)”在侵權(quán)之債中被表述為 “請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)” 亦無(wú)不可 。 , 再看未定期限之債 。依照采 “行使論”的民法典的規(guī)定及學(xué)理解釋 , 未定期限之債的債權(quán)從其成立 之時(shí)開(kāi)始計(jì)算訴訟時(shí)效 , 如不當(dāng)?shù)美�之債從受損人知道或應(yīng)當(dāng)知道其利益被受益人非法占有之時(shí)開(kāi)始起 算 , 無(wú)因管理之債從管理人完成管理行為之時(shí)開(kāi)始起算 , 合同之債從合同有效成立之時(shí)開(kāi)始起算 。這些

法規(guī)則協(xié)調(diào)的問(wèn)題 , 也是設(shè)計(jì)時(shí)效期間規(guī)則時(shí)必須考慮的 。 綜上所述 , “行使論”符合訴訟時(shí)效制度的立法目的 , 于解釋和適用上具有普遍性 、確定性和邏輯 一致性 , 應(yīng)當(dāng)作為未來(lái)民法典時(shí)效起算點(diǎn)規(guī)則的立法基礎(chǔ) 。 為此 , 建議將訴訟時(shí)效起算點(diǎn)規(guī)則確定為 : 訴訟時(shí)效期間從請(qǐng)求權(quán)可以行使時(shí)起開(kāi)始計(jì)算 。

四、 “行使論”與清償期規(guī)則的協(xié)調(diào)

在適用于侵權(quán)之債及履行期限確定的債權(quán)時(shí) , “行使論”與 “侵害論”的實(shí)際效果沒(méi)有差別 , 問(wèn)題 主要在未定期限的債權(quán)上 。按照 “行使論” 時(shí)效期間原則上自債權(quán)成立時(shí)開(kāi)始計(jì)算 。在現(xiàn)行法背景下 , , 普通時(shí)效期間為兩年 ( 通則第 135 條) , 與一些主要國(guó)家或地區(qū)民法典的規(guī)定相比 , 算是比較短的 。如 果依 “行使論”確定時(shí)效起算點(diǎn) , 這個(gè)期間對(duì)未定期限的債權(quán)就顯得更急促了 。比如 , 甲借款給乙 , 未 定還款期限 , 依 “侵害論” 時(shí)效期間應(yīng)自甲向乙提出還款請(qǐng)求并經(jīng)過(guò)寬限期后次日開(kāi)始起算 , 這個(gè)期 , 間對(duì)甲而言 , 無(wú)疑是相當(dāng)寬松的 , 但依 “行使論” 時(shí)效期間自甲借款給乙的次日就開(kāi)始計(jì)算 。如果不 ,

ω λ 參見(jiàn)梁慧星 : 《民法總論》 法律出版社 1996 年版 , 第 245 頁(yè) ; 王澤鑒 : 《民法總則》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001 年版 , 第 530 , ,

102

頁(yè) ; 馬俊駒等 : 《民法原論 ( 上) 》 法律出版社 1998 年版 , 第 333 頁(yè) ; 王利明 : 《民法新論》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1988 年版 , , , 第 565 頁(yè) ; 李建華等 : 《民法總論》 吉林大學(xué)出版社 1998 年版 , 第 324 頁(yè) 。另參見(jiàn)最高法院法復(fù) (1994) 3 號(hào) “最高人民法院關(guān) , 于債務(wù)人在約定的期限屆滿后未履行債務(wù)而出具沒(méi)有還款日期的欠款條訴訟時(shí)效期間應(yīng)從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算問(wèn)題的批復(fù)” 。在這一 批復(fù)中 , 最高法院認(rèn)為 , 債務(wù)人出具欠款條的行為應(yīng)認(rèn)定為時(shí)效中斷 。既然中斷 , 顯然意味著訴訟時(shí)效已經(jīng)開(kāi)始 , 這必然得出 訴訟時(shí)效期間是從債務(wù)履行期限屆滿的次日開(kāi)始起算的結(jié)論 。 ξ λ 參見(jiàn) 〔 德〕迪特爾? 梅迪庫(kù)斯 : 《德國(guó)民法總論》 法律出版社 2000 年版 , 第 68 頁(yè) 。 ,

論訴訟時(shí)效期間的起算 -- - 以未定期限債權(quán)為客體的分析路徑 顧具體情況一概照此適用 , 在中國(guó)國(guó)情之下 , 難免要被視為 “惡法” 。這個(gè)問(wèn)題與通則第 88 條第二款第 ( 二) 項(xiàng)未定期限之債的清償期規(guī)則有密切的關(guān)聯(lián) 。 通則的該項(xiàng)規(guī)定無(wú)疑是 “侵害論”最重要的依據(jù) , 但也是 “行使論”最大的障礙 。受該條規(guī)定限 制 , 未定期限債權(quán)請(qǐng)求權(quán)須滿足兩個(gè)條件才可以行使 , 一是須債權(quán)人提出請(qǐng)求 ( 要求) , 至于債權(quán)人何 時(shí)提出請(qǐng)求 , 完全依債權(quán)人意志 ; 二是提出請(qǐng)求后須給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間 。根據(jù) “侵害論” 未定 , 期限債權(quán)的時(shí)效期間自請(qǐng)求提出并經(jīng)寬限期后開(kāi)始起算 。這與 “行使論”主張的從債權(quán)成立 ( 可以行 使) 時(shí)開(kāi)始計(jì)算是相互矛盾的 : “行使論”強(qiáng)調(diào)請(qǐng)求權(quán)可以行使須以不存在法律障礙為前提 , 如果通則 第 88 這一障礙不被排除 , 未定期限的債權(quán)即使成立 , 也不能行使 , 何時(shí)能夠行行使 , 仍須滿足第 88 條 規(guī)定的兩個(gè)條件 , 這就又回到了 “侵害論” 。所以 , 要貫徹 “行使論” 辦法有二個(gè) : 一是調(diào)整訴訟時(shí)效 , 期間規(guī)則 , 根據(jù)不同的民事關(guān)系特點(diǎn)和民族心理習(xí)慣 , 對(duì)不同的權(quán)利設(shè)置不同的時(shí)效期間 , 例如 , 民間 債權(quán)的期間不妨長(zhǎng)一點(diǎn) , 商事關(guān)系下的債權(quán)則為維護(hù)效率和交易秩序計(jì) , 不妨短一點(diǎn) 。這個(gè)問(wèn)題 , 尚需 進(jìn)行深入研究 。二就是修改清償期規(guī)則 。 我們注意到 , 在以 “行使論”為基礎(chǔ)的各國(guó)民法典中 , 清償期規(guī)則對(duì)未定期限債權(quán)可以行使的時(shí)間 進(jìn)行限制的方式與《民法通則》略有不同 。 《意大利民法典》第 1183 條第 1 款規(guī)定 : “如果未確定給付 期間 , 則債權(quán)人得隨時(shí)要求履行之 ( 參閱第 1175 條 、第 1810 條 ) 。但是 , 根據(jù)慣例 ( 參閱第 1340 條 ) 或者給付的性質(zhì) , 或者按照履行的形式或地點(diǎn) , 期間的確定是必要的而雙方又未對(duì)其作出約定 , 則由法 官給予確定 ( 參 閱 第 645 條 、第 650 條 、第 1331 條 、第 1482 條 、第 1771 條 、第 1810 條 、第 1817 ψ 條) ” λ 《日本民法典》第 315 條規(guī)定 : “清償期 , 除法律另有規(guī)定 , 或契約另有訂定 , 或不能依債之性 。 ζ 質(zhì)或其他情形決定者外 , 債權(quán)人得隨時(shí)請(qǐng)求清償 , 債務(wù)人亦得隨時(shí)為清償 。λ 《德國(guó)民法典》第 271 條 ” 第 ( 1) 規(guī)定 : “未規(guī)定給付時(shí)間或者根據(jù)情況不能推定給付時(shí)間的 , 債權(quán)人可以立即要求給付 , 債務(wù)人 則確實(shí)不宜于隨時(shí)行使的債權(quán) , 應(yīng)給予債務(wù)人必要的清償準(zhǔn)備期間 , 時(shí)效對(duì)債權(quán)人的約束在此期間內(nèi)自 然不宜啟動(dòng) , 需待這段期間經(jīng)過(guò)后再發(fā)生效力 。注意 , 這一設(shè)計(jì)與通則 88 條及 “侵害論”的解釋是有 重大區(qū)別的 : 它將必要期間的始點(diǎn) , 確定于債權(quán)成立之時(shí) , 而不是債權(quán)人向債務(wù)人提出請(qǐng)求之時(shí) ; 它將 多長(zhǎng)期間為必要 , 交由法院根據(jù)債的性質(zhì)或誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)判斷 , 而不是由債權(quán)人給債務(wù)人指定 。 基于上述考慮 , 本文建議 , 在未來(lái)民法典債法總則一編的清償規(guī)則部分 , 作如下規(guī)定 : 履行期限不 明確的 , 債權(quán)人可以隨時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人履行 , 債務(wù)人也可以隨時(shí)履行 。但是 , 根據(jù)債的性質(zhì)或誠(chéng)實(shí)信用原 則不宜立即要求債務(wù)人履行的 , 債權(quán)人應(yīng)于必要期間經(jīng)過(guò)后請(qǐng)求 。 〔 責(zé)任編輯 : 馬新彥〕

ψ λ 《意大利民法典》 ( 中譯本) , 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1997 年版 。 ζ 《日本民法典》 ( 中譯本) , 吉林大學(xué)出版社 1993 年版 。 λ { λ 《德國(guó)民法典》 ( 中譯本) , 法律出版社 2001 年第二版 。

{ 可以立即履行給付 。λ 臺(tái)灣地區(qū)民法典第 315 條規(guī)定 : “清償期 , 除法律另有規(guī)定 , 或契約另有訂定 , ” 或不能依債之性質(zhì)或其他情形決定者外 , 債權(quán)人得隨時(shí)請(qǐng)求清償 , 債務(wù)人亦得隨時(shí)為清償 。 ”這些規(guī)定 皆包括兩層意思 : 其一 , 未定期限的給付 , 債權(quán)人原則上得隨時(shí)請(qǐng)求債務(wù)人清償 ; 其二 , 根據(jù)交易的性 質(zhì)不能立即給付者 , 應(yīng)給予債務(wù)人必要的時(shí)間 , 但該時(shí)間的計(jì)算不是以債權(quán)人提出請(qǐng)求為基點(diǎn) , 而是以 債權(quán)成立為基點(diǎn) , 依照交易性質(zhì)來(lái)確定 , 或者由法官給予確定 。

鑒于此 , 本文認(rèn)為 , 在對(duì)未定期限債權(quán)的行使進(jìn)行限制時(shí) , 應(yīng)采取客觀限制標(biāo)準(zhǔn) , 只要依交易性質(zhì) 或法官認(rèn)定 , 已經(jīng)給予債務(wù)人必要的時(shí)間 , 法律即允許債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán) , 至于債權(quán)人是否提出請(qǐng)求 , 在所不問(wèn) 。這樣就使得 “債權(quán)人提出請(qǐng)求”這一法律事實(shí)不再成為請(qǐng)求權(quán)可以行使的法律障礙 , 在確定 時(shí)效期間起算點(diǎn)時(shí) , 可以拋開(kāi)債權(quán)人的意志 , 一以貫之地堅(jiān)持 “行使論” 把一切訴訟時(shí)效客體均邏輯 , 地納入時(shí)效約束范圍 , 使訴訟時(shí)效制度始終發(fā)揮限制權(quán)利的功能 。同時(shí) , 對(duì)性質(zhì)特殊或基于誠(chéng)實(shí)信用原

103