挪用公款罪問題思考建議

挪用公款罪問題思考建議

自1988年1月21日全國人大常委會制定頒布《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中首次規(guī)定挪用公款罪以來，司法界和學術界就如何正確理解、適用挪用公款罪一直存在著較多的爭論，為此兩高及全國人大常委會就挪用公款罪的法律適用問題也作了大量的司法和立法解釋，但由于兩高及全國人大常委會之間對挪用公款罪的理解也不盡相同，每一司法或立法解釋的出臺，不但未能使司法界和學術界的認識統(tǒng)一，相反都引起更廣泛的爭論。筆者作為在檢察機關從事反貪污賄賂工作的人員，也深感由于理論上的模糊給我們具體查辦挪用公款案件帶來一定的困難，本文筆者結合自己平時辦案時的一些理解就目前爭論比較激烈的幾個問題談談自己的觀點。

關鍵詞：挪用公款 認定 處罰

一、挪用公款犯罪的沿革

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的行為。 在我國刑法史上，對挪用公款的行為是否構成犯罪，所構成的是什么罪，經歷了一個逐步發(fā)展和逐步完善的過程，全面了解這一發(fā)展演變的進程，對于正確理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。

民主革命時期，把挪用公款視為貪污犯罪的規(guī)定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿續(xù)了民主革命時期紅色政權的司法慣例,將挪用公款行為以貪污論罪。但在這期間，國家政策也出現(xiàn)過反復。如：把長期借用或挪用公款，視為違反財政制度行為，應當令其檢查，不視為犯罪。70年代末，全國人大開始起草新的刑法草案(79刑法)，其中增設挪用特定款物罪。但未規(guī)定一般的挪用公款犯罪。

1985年7月8日“兩高”下發(fā)了《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》，重申了“挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處�！�1987年3月14日“兩高”在總結經驗的基礎上，又發(fā)布了《關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題的修改補充意見》，對以挪用公款犯罪的規(guī)定進行必要的修改和比較詳盡的補充，并規(guī)定了挪用公款案件的追訴限制。“兩高”關于挪用公款以貪污論處的兩次司法解釋，都顯露出一個最大的問題，就是司法權超越了立法權。

1988年1月12日第六屆全國人大常委會第24次會議通過并頒布了《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。其中，增設了挪用公款罪。這個補充規(guī)定是我國法制建設的一個新的里程碑，它標志著我國法律關于挪用公款罪的立法規(guī)定趨于完善。但是，補充規(guī)定施行后，司法實踐中還是相繼反映出的一系列問題，對此，“兩高”于1989年11月6日發(fā)布了《關于執(zhí)行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定>若干問題的解答》，針對挪用公款司法實踐中具體適用法律問題的進行了解釋，使有關挪用公款罪的司法解釋與立法規(guī)定相配套，豐富和完善了挪用公款罪的法制建設。

1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》將公司、企業(yè)人員（不包括其中的國家工作人員）挪用本單位資金和行為單獨規(guī)定為挪用資金罪，不再以挪用公款罪處理。1997年制定頒布的新刑法在總結以往立法和實踐基礎上又作了較大的修改，但在學術理論界和司法實務界關于挪用公款的認定與處罰中的若干問題仍存在著激烈的爭論。

二、挪用公款罪認定中的幾個問題的探討

1、關于挪用公款罪的主體問題

依據(jù)新刑法第93條的規(guī)定，貪污罪與挪用公款罪的主體都是特殊主體，即國家工作人員。但兩者的主體范圍不同，貪污罪的主體除國家工作人員外，還包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，而挪用公款罪的主體不包括刑法第382條第2款所規(guī)定的國家工作人員。由于立法規(guī)定國家工作人員的范圍與現(xiàn)實情況不相一致，實踐中對如何確定國家工作人員的范圍存在分歧。具體到挪用公款罪的主體上對受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，是否屬于挪用公款罪的主體存在著不同認識。

在刑法修訂前，貪污罪和挪用公款罪的主體范圍是一致的，刑法修訂后，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，是構成挪用公款罪還是構成挪用資金罪，存在不同的理解。為了統(tǒng)一認識，最高人民法院于20xx年2作出批復規(guī)定，對于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照刑法第二百七十二條第一款（挪用資金罪）的規(guī)定定罪處罰

挪用公款罪問題思考建議第2頁

。由于其只解決了非國家工作人員的定罪問題，卻回避了國家工作人員的定罪問題，這在理論界和司法實務部門引起很大的分歧。有學者認為，從《批復》內容看，其所要解決的顯然是“受委托管理、經營國有財產的人員”中非國家工作人員是否構成挪用公款罪主體的問題，并不當然排斥這些“受委托”人員中的國家工作人員可以成為挪用公款罪的主體。

筆者不同意這種觀點。其一，從理論上來說，委派與委托是兩個不同概念。委派即委任、派遣、是管理部門與被管理人之間的一種行政法律關系，被委派人與委派人具有隸屬性，二者的地位不平等。而委托則是平等民事主體之間的一種民事法律關系，委托人與被委托人的法律地位是平等的，委托關系成立時，被委托人才能從事管理、經營國有財產的活動。最高人民法院的批復強調的是受委托管理、經營國有財產的人員不可能是國家工作人員，而只能是非國家工作人員，這是符合立法精神的。至于上述論者認為在受委托管理、經營國有財產的人當中還會有具有國家工作人員身份的人員，顯然是由于把該類人過去所具有的國家工作人員的身份當成受委托后的身份所致。而事實上，國家工作人員的身份是處在變化之中的；行為人雖然過去具有國家工作人員身份，但只要他接受委托管理、經營國有財產，那么，他也就喪失了國家工作人員的身份。在這種情況下，行為人在受委托后所實施的職務行為與其先前的國家工作人員身份沒有關系，其職務當然也就不可能屬于挪用公款罪所要求的職務。實際上，只要行為人是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，以承包、租賃等方式管理、經營國有財產，不論行為人在接受委托前是委托單位中還是非委托單位中具有國家工作人員身份的人員，他就喪失了原來的國家工作人員的身份。其二，從立法規(guī)定上看，刑法第93條并未視“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”為國家工作人員，根據(jù)罪行法定原則，刑法既然未作出規(guī)定，就不能作出擴大解釋。

2、關于挪用公款的對象

根據(jù)刑法典第384條的規(guī)定，挪用公款罪的對象有兩類：一是公款；二是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，簡稱特定款物。

所謂“公款”，顧名思義，是指公共款項。首先，必須是“公共”款項。結合刑法典第91條的規(guī)定，公共款項應是指：其一，國有款項；其二，勞動群眾集體所有的款項；其三，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的款項。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用、運輸中的私人所有的款項，應當以公共款項論。其次，必須是公“款”。典型意義上的公款表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣、人民幣外匯券和外匯；匯票、本票、支票、股票、債券等有價證券，是公款的特殊形式。因為，有價證券直接代表一定數(shù)額的貨幣，可據(jù)以提取或獲得一定的貨幣收益，若挪用之，也是“對貨幣流通和先進管理的一種破壞”,因此，應當將國家或集體所有的有價證券也視為“公款”。對此，有關司法解釋已予以明確肯定。最高人民檢察院于1997年10月13日作出的《關于挪用國庫券如何定性問題的批復》指出：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第384條、第272條第2款規(guī)定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。"

（1）公款是否僅限于純國有資金。對此理論界有不同的認識，有人認為：挪用公款罪中的公款通常必須含有國有款項的成分，純粹的集體款項與個人款項一般不能成為挪用公款的犯罪對象。也有人認為：如果挪用國有與非國有混合的資金，僅把國有資金涉及的部分作為本罪的對象。筆者認為，這兩種觀點均割裂了刑法條文之間的聯(lián)系，未能把握立法者的意圖，有失片面。我國現(xiàn)行刑法對挪用公款罪用三個條文加以規(guī)定，即第185條第2款、第272條第2款、第384條，由于立法規(guī)定的錯綜復雜性，對本罪的犯罪對象的范圍應在全面理解相關條文的基礎上加以界定。刑法第272條第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，利用職務上便利，挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人的，以挪用公款罪論處。刑法第185條第2款亦規(guī)定。國有金融機構從事公務的人員，利用職務上的便利，挪用本單位或客戶資金的，依照刑法第384條的規(guī)定定罪處罰。從這兩個條文的規(guī)定看，立法者在此所關注的僅是行為人的身份，而不是所挪用的單位資金的性質。 之所以如此規(guī)定，其立法意圖非常明顯：既然是國家工作人員，就負有維護職務廉潔性的更高義務，不論挪用的其所在單位的資金性質如何，都有應對其較非國家工作人員作更高的要求。據(jù)此，筆者認為，上述國家工作人員實施刑法第185條、第272條規(guī)定的挪用資金行為，只要同時在數(shù)額、資金用途及未歸還的期限方面符合挪用公款罪的定罪標準，就應按挪用公款罪論處，至于該單位的資產是否屬于國有或國有資產占多大比例，均對本罪的成立不產生影響。換言之，挪用公款罪的對象不僅限于歸國有單位所有的資金，非國有單位所有的資金在一定情況下也能成為挪用公款的對象。

（2）非特定公物能否成為挪用公款罪的對象

何為特定公物？刑法理論界一般將挪用刑法規(guī)定的用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物，簡稱特定款物。是指專門用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款項和物資。這些款物，既包括由國家預算民政事業(yè)為上述用途的撥款和臨時調撥的款物，也包括海內外各種組織機構和各方人士為上述用途支援、捐獻的特定款物。

對于 特定公物外，一般公物即非特定公物能否成為挪用公款罪的對象？理論界和司法實踐部門存在著兩種截然不同的觀點。一種觀點認為：既然刑法和司法解釋未將“公物”明確規(guī)定為挪用公款罪的對象，那么一般“公物”就不應成為挪用公款罪的犯罪對象，否則，有違罪刑法定主義。另一種觀點認為，公款與公物都是公共財產的重要組成部分，只是表現(xiàn)形式不同，并不本質差異，同樣的挪用行為，只因其具體對象不同，有的規(guī)定為犯罪，有的卻不規(guī)定為犯罪，無法體現(xiàn)法律的公正性。筆者認為：第一種觀點符合立法和司法解釋的精神。根據(jù)最高人民檢察院20xx年3月15日發(fā)布的《關于國家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請示的批復》：“刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個人使用的行為，對該行為不依挪用公款罪處罰�！睉�該說，該批復是符合罪刑法定原則。

但筆者傾向于第二種觀點。理由是：第一，從市場經濟的觀點上來說，無論是公款，還是公物，都是公共財產的表現(xiàn)形式，二者在價值上具有共通性，都應受到法律的同等保護。對于挪用公款和挪用公物的行為，懲前而不懲后，不利于嚴密刑法法網。第二，從社會危害性程度上看，挪用公物的社會危害性并不比挪用公款為小，二者都侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，都侵犯了公共財產的所有權。如：挪用10萬元公款存入銀行食利與挪用價值100萬元的建筑機械用于租賃，二者的社會危害性孰大孰小，不言自明。第三，從立法技術上看，不處罰挪用一般公物的行為。那么，規(guī)定挪用特定公物“從重處罰”就沒有“從重”的必要前提和合理依據(jù)，因此，該立法規(guī)定缺乏應有的邏輯周延性。鑒于法律目前沒有對挪用公物行為作出明確規(guī)定。筆者認為，根據(jù)罪行法定原則， 除法律明文規(guī)定的挪用特定公物外，對挪用其他公物的行為，應當具體情況具體分析，凡挪用公物用于自己日常消費的，可由主管部門按政紀進行處理。凡挪用公物 進行商業(yè)活動或挪用的公物變賣后又挪用所得款的，則可將公物折價或按所得款，數(shù)額較大的，按挪用公款罪定罪處罰。因為在這利情況下，行為人不是追求公物的使用價值，而是追求公物的價值，這實質上是規(guī)避法律的變相挪用公款行為。

3、關于挪用公款罪的客觀方面

根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大超過三個月未還的行為。挪用公款罪客觀要件的這種設定存在諸多瑕疵，有待于進一步地研究和商榷。

（1）把“利用職務上的便利”規(guī)定為挪用公款罪的必要條件是畫蛇添足。所謂“利用職務上得的便利”，是指行為人利用主管、經手、管理公款的便利條件。它既包括行為人直接經手、管理公款的便利條件，也包括行為人因其職務關系而具有的調撥、支配、使用公款的便利條件。

“利用職務上的便利”只是挪用公款罪客觀方面的一個表現(xiàn)，而并非構成該罪的一個必要條件，就像任何犯罪都是在一定的時間、地點并采取一定的方法或手段實施的，但時間、地點和方法并不是構成一切犯罪的必備條件。只有當法律把特定的時間、地點和方法明文規(guī)定為某種犯罪的構成要件時，它們才是某種犯罪構成的必備要件。問題是在什么樣的情況下才能把它們規(guī)定為某些犯罪的構成要件呢？只有當它們對某些犯罪的構成以及此罪與彼罪的區(qū)分起決定作用的時候才能如此。如：貪污罪，按照刑法第382條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財物的才能構成貪污罪。如果國家工作人員沒有利用職務上的便利實施了侵吞、竊取、騙取公共財物的行為只可能構成侵占罪、盜竊罪或詐騙罪而不可能構成貪污罪。所以是否用職務上的便利是區(qū)分貪污罪與侵占罪、盜竊罪或詐騙罪的重要條件。挪用公款罪的成立是否需要把利用職務上的便利作為構成該罪的一個必要條件呢？這要看其在該罪的認定中是否起著決定作用。挪用公款罪中的“挪用”，是指改變用途，將公款挪做私用，含義明確， 利用職務上的便利，不言而喻。沒有職務上的便利，就無法挪用。它既不是區(qū)分罪與非罪，也不是區(qū)分此罪與彼罪的必備要件，所以把“利用職務上的便利”，規(guī)定為構成挪用公款罪的必備要件，沒有任何意義，是畫蛇添足。

（2）使用用途不能作為挪用公款罪的定罪標準

刑法把挪用公款罪的使用用途分成三類，即非法用途、營利用途和一般用途，并附設了不同的客觀要件。筆者認為使用用途不能作為定罪標準。

首先，這一規(guī)定違背了犯罪構成的基本理論。刑法理論上有犯罪目的和犯罪動機之分，犯罪目的是行為人通過犯罪行為期望發(fā)生危害結果的心理態(tài)度，而犯罪動機則是推動行為人實施犯罪行為的內心起因。就犯罪目的和犯罪動機的性質來講，目的總是違法的，動機不一定違法。就行為對客體的作用，目的行為一定侵害客體，動機行為則不一定侵害客體。因此，在刑事立法中，一般把目的行為而不能把動機行為規(guī)定為犯罪的客觀要件。

然而，刑法第三百八十四條對挪用公款罪客觀要件的規(guī)定卻違背了這一刑法原理和立法規(guī)則。在挪用公款罪中，“挪用”行為屬于目的行為，而挪用公款后對公款的“使用”行為則屬于動機行為。而且就行為對犯罪客體的作用來看，侵犯挪用公款犯罪客體——公款的使用權和國家工作人員的廉潔性的行為總是挪用公款中的“挪用”行為，而不是挪用后對公款的“使用”行為�？梢姡�公款“使用”行為對于挪用公款罪的犯罪構成和社會危害性的大小并無影響。因此，刑法在規(guī)定挪用公款罪時，只需把“挪用”行為規(guī)定為犯罪的客觀要件就夠了，無需把“使用”行為也規(guī)定進來。

其次，刑法把使用用途作為挪用公款罪的構成要件的規(guī)定，常常使執(zhí)法者處于兩難境地，主要體現(xiàn)在挪用人和使用人不一致的挪用公款案件中。如甲乙共謀利用甲的職務便利從其所在單位挪用30萬元公款給乙個人購買住房，但乙拿到30萬元后，卻背著甲將30萬元用于和他人進行走私活動。對于甲的行為其結果往往是就低不就高，按“歸個人使用”處理了事。而乙卻適用“挪用公款進行非法活動”來處罰。如果使用時間不足三個月，就會出現(xiàn)同是挪用者，甲無罪釋放、乙被判刑的尷尬結果。

其三，對于挪用公款用于營利活動和用于非營利活動，兩者的社會危害性其實沒有辦法區(qū)別。有人認為用于營利活動使公款處于高風險之中，所以危害性更大。筆者認為事實并非如此，用于一般用途的挪用者其本身就沒有什么償還能力，因為此類挪用者在挪用公款后缺乏資本經營運作以盡早還款，因而使公款處于高風險之中。而用于營利活動者則可能通過營利活動賺取利潤來歸還公款。兩者之間的社會危害性孰大孰小，實在難以分清。因此，刑法根本沒有必要去區(qū)分兩者，更沒有必要將兩者作為定罪的不同客觀標準。

三、挪用公款罪處罰及罪名罪名轉化問題的探討

1、關于挪用公款數(shù)額巨大不退還處罰問題探討

對挪用公款數(shù)額巨大的，因客觀原因在一審宣判前不退還的行為的定性，要根據(jù)行為人在使用公款時，是否有造成公款在客觀上不能退還狀態(tài)的主觀惡意來確定。即根據(jù)行為人使用公款的心理態(tài)度，來具體認定挪用公款行為究竟出于何種犯罪目的，然后，來認定行為的性質。對造成公款不能退還狀態(tài)的心理態(tài)度可分為五種使用公款方式。具體而言：

(1)所謂直接故意造成被挪用的公款不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款數(shù)額巨大，明知用這種方式使用公款后，自己喪失了還款的可能性，還用這種方式使用公款，以致造成被挪用的公款不能退還。如：行為人明知沒有還款可能而挪用公款，并將公款揮霍殆盡。在這種情況下，可以判明行為人并不具有非法暫時使用公款的目的，而具有非法占有公款的目的。故這種情況應按貪污罪定性處理。

（2）所謂間接故意造成挪用的公款客觀上不能退還狀態(tài)，是指行為人抱著能還則還，不能還則不還的心態(tài)挪用公款，從而造成不能退還公款的狀態(tài)。這種情況說明了行為人在主觀上既存在非法暫時使用公款的目的，又存在非法占有公款的目的。根據(jù)間接故意理論，這種情況亦構成貪污罪。

（3）所謂過于輕信的過失造成被挪用的公款客觀上不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，預見到用這種方式使用公款，可能不能退還，但輕信可以避免不能退還這種狀態(tài)的出現(xiàn)，以致造成公款在客觀上不能退還。如：行為人挪用公款進行營利活動，預見到如果生意賠本，將無法歸還挪用的公款，但認為自己熟識市場行情不會賠本，結果錯估了市場行情，生意賠本，無法退還挪用的公款。在這種情況下，行為人主觀上只有非法暫時使用公款的目的，因此，應按挪用公款罪定性。

（4）所謂疏忽大意的過失造成被挪用的公款客觀上不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，應該預見到用這種方式使用公款，可能導致公款不能退還，因為疏忽大意沒能預見，以致造成公款不能退還這種狀態(tài)出現(xiàn)。如：某甲挪用公款后給乙個人購買住房，但乙拿到這筆公款后，卻背著甲將這筆款用于和他人進行走私活動。結果導致這筆公款無法退還。本案中甲本應預見乙可能會把公款另做他用，因為疏忽大意而沒預見。如果預見，其可能會采取其他更穩(wěn)妥的方式使用公款，也可能取消挪用公款的犯罪計劃。故在這種情況下，行為人并無非法占有公款的目的。因此，應按挪用公款罪定罪處罰。

（5）所謂意外事件造成被挪用的公款客觀上不能退還狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，用這種方式使用公款，由于發(fā)生意外事件以致公款在客觀上不能退還。如：行為人挪用公款后，把公款放置在家，準備第二天投入證券市場營利。由于當晚發(fā)生火災，導致公款滅失。這種由于意外事件不能退還公款的，應按挪用公款罪定罪處罰。

2、關于攜帶挪用的公款潛逃以貪污定罪處罰問題探討

最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。這一司法解釋有超越法律，違背罪刑法定原則之嫌。

首先，在轉化犯的規(guī)定上，以司法解釋代替立法，違背了罪刑法定原則，在實踐中也容易導致司法擅斷。因此筆者認為此種《解釋》應以補充規(guī)定或者修訂后刑法典中的條文的形式表現(xiàn)出來。其次，將“攜帶挪用的公款潛逃的”所有情形都必須一概歸入貪污罪定罪處罰，有違主客觀相一致和實事求是的原則，有客觀歸罪之嫌。因為在司法實踐中，許多攜帶挪用公款潛逃的犯罪分子，由于進行賭博或營利活動虧了本，在無奈之下才鋌而走險，攜帶公款潛逃外地，在經過一段時間東躲西藏的流亡生活后，犯罪分子往往會產生投案自首的念頭。如果他們一旦知道其挪用行為將以貪污論處，投案自首的信心無疑將受到動搖�！督忉尅返倪@條規(guī)定，打擊面過寬，不利于犯罪分子改過自新。

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