民法總則中的“公序良俗”該如何看待論文

　　《民法總則》第八條第一次正面規(guī)定了公序良俗原則。在此以前，我國民法通過規(guī)范“社會公德”“社會公共利益”和“社會經濟秩序”（《民法通則》第7條）來發(fā)揮類似公序良俗原則的作用。公序良俗原則是世界各國民法公認的基本原則。其價值在于將道德倫理規(guī)范引入法律適用，起到擴充法律淵源、彌補法律漏洞的作用。但公序良俗原則的引入也會造成法律適用上的風險，道德倫理規(guī)范如何被正確嫁接到法律適用活動中來，是長期困擾法律實踐和法學理論研究的一個難題。筆者認為，如對公序良俗原則理解適用不當，極有可能造成簡單以道德規(guī)范取代法律規(guī)范，甚至以道德倫理判案的弊病。

　　按照通常的理解，公序良俗原則要求民事活動不得損害公共利益、違反倫理道德，或者不得發(fā)生損害公共利益、違背倫理道德的法律后果。這里的公共利益并不特指國家利益或者某一特定主體的利益，而是指事關不特定人的利益。而倫理道德既包括家庭倫理，也包括交易倫理，以及更為一般意義上的社會倫理。

　　透過“借名買房”現(xiàn)象看民法如何維護“公共秩序”

　　公序良俗原則關注的第一層利益關系是所謂“公共秩序”的問題。一般來說，公共秩序交由行政法、經濟法、刑法等法律部門來予以維護。民法對公共秩序的維護作用有限。但民法也并非毫無作為。倘若某種民事活動或者民事法律行為旨在破壞公共秩序或者發(fā)生損壞公共秩序、有損公共利益的法律后果的時候，那么民法就有必要通過否定此類行為的法律效力來實現(xiàn)維護公共秩序、公共利益的價值目標。

　　在當下房地產市場持續(xù)調控，各類“限購”措施出臺的大背景下，“借名買房”行為的定性和法律效力就頗為引人注目。何謂“借名買房”？簡言之，就是處于限購狀態(tài)的市民（無購房資格或需滿足更為嚴格購房資格）作為借名人，委托具備購房資格的市民作為被借名人，以被借名人的名義與第三人簽訂房屋買賣合同、辦理有關抵押貸款手續(xù)，并最終被登記為房屋的所有權人。雙方約定，由借名人履行購房價款支付義務，由借名人占有使用房屋，待未來限購政策發(fā)生變化之后，被借名人將房屋所有權過戶到借名人的名下。此類委托購房的安排，在一些實施房屋限購的地區(qū)時有發(fā)生�！敖杳�買房”造成房屋所有權名實分離的結果，名義上房屋所有權歸被借名人，而實際上房屋是借名人購買的。

　　“借名買房”蘊含著很大的法律風險，也由此造成了眾多的法律糾紛。一來，被借名人利用其名義上的所有權人的地位，可以任意出賣、抵押其名下的房產，甚至被借名人與借名人會就房屋歸屬發(fā)生糾紛，訴至法院要求法院確權。此時，被借名人往往主張其為房屋的權利人，其與借名人一方真實的法律關系是資金借貸關系。相反，借名人則主張其與被借名人之間是委托購房關系，受托人完成委托事項后，應該向其交付工作成果。二來，為了規(guī)避限購情況下借名人不能通過登記過戶取得房屋所有權的限制，借名人和被借名人甚至會“手拉手”到人民法院訴訟，要求法院確認“借名買房”協(xié)議的效力，并進而確認房屋所有權歸屬于借名人。

　　上述兩種情形處理的關鍵都在于“借名買房”協(xié)議效力的認定。一方面，“借名買房”協(xié)議系雙方真實意思表示，并無欺詐、脅迫等情形；另一方面，由于“限購”屬于政策范疇，并非法律或者行政法規(guī)，因此也不能認為“借名買房”協(xié)議違法。不過，這并不意味著“借名買房”協(xié)議有效�！逗贤�法》第52條第4款就規(guī)定損害社會公共利益的合同無效，這一條文顯然是公序良俗原則在合同法領域的特別規(guī)定。那么，在“借名買房”案型中，如何確定公共秩序或者公共利益？對此，我們認為“限購”政策旨在通過降低房屋交易量來實現(xiàn)抑制房價的目標。而合理抑制房價是保障房地產市場健康發(fā)展，以及保障民生和國家經濟安全的重要手段�！跋拶彙闭�策在特定地區(qū)和時間范圍內創(chuàng)造了關于房屋這一特殊商品的交易秩序，由于這一秩序事關不特定人的利益，因此該秩序具有公共秩序的屬性。“借名買房”使無購房資格之人迂回實現(xiàn)了購買房屋的目的，使不該發(fā)生的房產交易成為現(xiàn)實，放到社會整體利益角度觀察，構成對公共秩序的違反、對公共利益的損害，應該被認定為因違反“公序良俗”原則而無效的法律行為。至于其無效的法律后果，也應從兩個角度來理解。一方面，“借名買房”協(xié)議不能在雙方當事人間發(fā)生任何物權效力，也就是說借名人不能據(jù)此獲得房屋所有權；另一方面，即使未來限購取消，借名人也不得請求被借名人向其過戶。如果承認未來的過戶請求權，那么當下維護限購秩序的目的仍有被規(guī)避而落空的風險。

　　維護“善良風俗”不等于道德判案

　　“公序良俗”原則的第二層利益關系是所謂“善良風俗”。善良風俗的倫理道德色彩非常強烈，如何正確處理道德倫理與法律適用的關系，如何在法律適用上合理使用道德倫理觀念，是法律理解和適用上的一個重大難題。

　　2001年四川省瀘州市發(fā)生一起繼承權糾紛。死者生前立下一份遺囑，決定將其遺產遺贈給婚外戀情人。情人到法院起訴要求死者配偶按照遺囑安排，向其分配遺產。一審、二審法院均以違反公序良俗為由判決遺囑無效，在判決書中，法院除了援引《民法通則》第七條的規(guī)定之外，還援引了《婚姻法》關于夫妻間相互忠實、扶助義務的規(guī)定。這一判決結果在法律界引起了極大爭議。支持意見認為，死者生前與原告非法同居，屬于不道德且違法的行為，又訂立遺囑將遺產遺贈給原告，使其基于非法同居而獲利，事實上剝奪了死者配偶應有的繼承權，違反公序良俗，理應認定遺囑無效。且該判決獲得當?shù)厝罕娭С郑�甚至二審宣判現(xiàn)場掌聲雷動，表明該案判決具有良好的社會影響和導向作用。反對意見則認為，一方面《繼承法》明確規(guī)定遺囑自由（第16條），且遺囑是遺囑人根據(jù)自己意愿處分其遺產的法律行為，該法律行為的后果是決定遺產歸屬，該行為具有鮮明的技術性和價值中立性，因為財產歸屬難以用道德觀念來予以評價；另一方面，本案法院借助公序良俗原則和《婚姻法》上關于配偶忠實、扶助義務的規(guī)定來否定遺囑法律效力，屬于法律適用上的錯誤。

　　首先，在繼承權糾紛上能否援引《婚姻法》條文就存在很大疑問；其次，與其說法官強調遺囑法律后果的反道德性，毋寧說是在強調遺囑動機的反道德性。顯然，死者生前是基于與原告的不正當婚外性關系而訂立遺囑，但這一動機是否當然具有道德上的可非難性卻不無疑問。兩審判決書都認為死者與配偶生前感情良好，在死者患癌癥期間，其配偶也盡到了照顧扶助義務。但事后的新聞報道卻似乎揭示了完全相反的事實，死者與其配偶感情不好，死者患病期間其配偶更是不聞不問，反倒是作為原告的情人在死者生前對他予以照顧，甚至墊付了大量的醫(yī)藥費等等。我們這里無意探討案件背后的故事真相，但上述種種說法也非常明確地提示我們，民事法律行為的動機是何等的復雜莫測。如果法官從動機的角度入手，并假借善良風俗之名來否定一項民事法律行為的效力，其判決的不確定性就是顯而易見的了。

　　說到這里，我們不妨再來看另一類案型，婚姻家庭糾紛中經常出現(xiàn)的所謂“忠誠協(xié)議”現(xiàn)象。曾經看到這樣一則真實案例，男方在婚后由于業(yè)務繁忙經常夜不歸宿，女方就提出與男方簽訂協(xié)議，約定每晚0點到次日7點，如果男方不回家則向女方支付每小時100元的“空床費”。后雙方訴訟離婚，女方提出男方應按照約定向其支付數(shù)萬元的空床費。對于“空床費”協(xié)議的性質和法律效力，在法律界也有不同認識。有觀點認為，空床費是男方對女方的精神損害賠償，應予以支持，也有觀點認為，空床費是男方對女方的財產補償，也應有效。但上述觀點有一個共同的缺陷，一般意義上的財產補償或者精神損害賠償都是在離婚時由雙方協(xié)議確定，而本案中卻是雙方預定的財產責任，其是否具有財產補償或者精神損害賠償?shù)男再|存在很大的疑問。顯然，此類所謂“忠誠協(xié)議”背后往往都有一些可以獲得道德倫理支持的動機，但其所設定的權利義務關系，確實法律難以確認和保護的。一方面，婚姻一方的行動自由能否以財產責任的方式予以限制，畢竟在《婚姻法》中已有關于過錯賠償責任的規(guī)定，此種通過約定加重一方行為負擔的安排沒有必要再予以支持。另一方面，家庭義務具有強烈的人身屬性和倫理屬性，也不允許通過支付財產對價的方式予以免除或減損，這同樣是違反善良風俗的。

　　綜上，法律規(guī)定公序良俗原則似乎更多具有結果導向的色彩，也就是說法律行為所確定的權利義務關系是否具有損害公共秩序和善良風俗的問題，不應該把關注的目光糾結于行為的動機上。當然，基于社會生活的復雜性，公序良俗原則本身也必然具有適用上的靈活性和不確定性，唯有如此才能起到基本原則的作用，但這也要求法律適用者對基本原則的運用應高度謹慎，避免不適當?shù)姆�律適用效果。

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