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行政訴訟調(diào)解準則論文
一、問題的提出
立法上，現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十條明確規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解。這一規(guī)定，在早期的行政法理論中，甚至被解讀為不調(diào)解原則。在當時的社會條件和司法環(huán)境下，行政訴訟不適用調(diào)解是具有一定的合理性的，因為當時行政處罰案件占據(jù)行政案件的大部分，沒有留下多少的變通途徑和調(diào)解余地。理論研究中，學者們認為調(diào)解制度之所以不能在行政訴訟中建立，是由于以下幾點原因：一是行政主體的公權(quán)力不可處分性，而調(diào)解的前提需要當事人具有處分權(quán)；二是合法性審查是行政訴訟的基本原則，審理的結(jié)果要么是合法、要么是違法，在合法與違法之間沒有第三種選擇；三是行政主體代表國家具有優(yōu)勢性，行政主體與行政相對人的地位不平等，通過調(diào)解協(xié)議難以達到糾紛的解決。
司法實踐中，根據(jù)《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統(tǒng)計，從1992年到2000年，全國人民法院一審行政案件撤訴率分別為37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，據(jù)最高人民法院統(tǒng)計，2006年，在全國行政案件中，行政機關(guān)完善或改變行政決定后，原告自愿撤訴32146件，占總數(shù)的33.82%，同比上升12.13%。①從上述分析可知，有必要對行政訴訟調(diào)解制度進行研究，把調(diào)解制度適當?shù)匾胄姓V訟中，為調(diào)解在立法“扶正”是我國目前亟待解決的問題。
二、行政訴訟調(diào)解制度概述
�。ㄒ唬┬姓V訟調(diào)解的含義
法律意義上的調(diào)解，與民間調(diào)解關(guān)于調(diào)解機構(gòu)、程序、內(nèi)容、結(jié)果的隨意性不同，我國法律意義上的調(diào)解主要體現(xiàn)在民事訴訟法中的法院調(diào)解，《民事訴訟法》第85條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解�！币盐蘸眯姓V訟調(diào)解的含義，還應(yīng)明確其與訴訟中和解的區(qū)別。訴訟中的和解是指訴訟雙方當事人在訴訟進行的過程中就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議相互讓步以終結(jié)訴訟，解決糾紛為目的的一種法律行為。②可見，與調(diào)解相比，和解沒有第三方的介入，由當事人自行啟動程序，并在訴訟活動中可以自由處分自己的權(quán)利，以求糾紛的解決。另外，雙方當事人達成的和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，其效力不如調(diào)解效力。
筆者認為，所謂的行政訴訟調(diào)解是指行政案件中，在被告行政主體對被訴具體行政行為具有處分權(quán)的情況下，法院基于訴訟當事人雙方的自愿協(xié)商原則，主持雙方協(xié)商以解決行政糾紛的行為。訴具體行政行為的特殊性，調(diào)解并不是普遍適用于一切行政案件中。只有行政主體對具體行政行為具有處分權(quán)，因此引起的行政訴訟才可以進行行政訴訟調(diào)解。
�。ǘ┬姓V訟調(diào)解的功能如今，人們對調(diào)解的認識越來越深刻，特別是大多數(shù)學者和法官都建議在行政訴訟中適用調(diào)解，其原因在于行政訴訟調(diào)解除了具有調(diào)解制度的一般功能外，還具有自己特別的功能。從司法實踐中來看，它的功能主要體現(xiàn)在一下幾個方面：
第一，從當事人的角度，在行政訴訟中一律須經(jīng)過審判程序，不僅達不到解決行政糾紛的目的，而且往往還會加劇當事人之間的矛盾。采取行政訴訟調(diào)解，有利于當事人之間的溝通，實現(xiàn)糾紛的處理。
第二，從法院的角度，行政訴訟調(diào)解有利于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。法院作為中立方不僅要做到公正，而且還要注重辦案效率，即是要在堅持司法公正的基礎(chǔ)上盡可能地節(jié)約訴訟成本，實現(xiàn)公平與效率價值追求。行政訴訟調(diào)解通過簡易的程序，在法院的引導下就可以解決糾紛。
第三，從案件解決效力的角度，有利于解決執(zhí)行難的問題。由于行政糾紛是通過當事人雙方合意解決的，其案件的結(jié)果當事人愿意執(zhí)行。
三、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性和可行性
（一）建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性
首先，保護行政相對人合法權(quán)益的需要。現(xiàn)代法治社會要求有權(quán)利必須有救濟，否則權(quán)利如同虛設(shè)。在行政領(lǐng)域中，尋求行政訴訟是保護行政相對人權(quán)利的最后一道防線，而我國現(xiàn)行的行政訴訟法規(guī)定卻存在諸多的不足，救濟程序復雜且單一，沒有把調(diào)解引入行政訴訟中；行政訴訟中，大量地變相適用調(diào)解。如果在行政訴訟中確立調(diào)解制度，意味著行政相對人在尋求救濟上有更多的途徑，有利于保護行政相對人的合法權(quán)益。
其次，高撤訴率存在的需要。之前論述過，目前行政訴訟撤訴中有大部分是在變相地適用調(diào)解，說明行政訴訟調(diào)解已在司法實踐中客現(xiàn)存在。建立我國行政訴訟調(diào)解制度，是對司法實踐的積極回應(yīng)，有利于促進司法實踐中已經(jīng)存在的調(diào)解工作的規(guī)范化和程序化，為實踐中的調(diào)解提供有力的法律依據(jù)。再者，完善我國行政訴訟制度的需要。不可否認，行政訴訟法頒布是我國民主與法制建設(shè)的一大成果，但是，20多年來隨著社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，行政案件也不斷增多和多樣化，行政訴訟制度日益顯現(xiàn)其缺陷性，特別是加入WTO以后，隨著對外交往的頻繁，涉外的行政糾紛也越來越多，現(xiàn)行的行政訴訟無法適應(yīng)新形勢。而建立行政訴訟調(diào)解制度，能高效便捷地解決爭議，更好地實現(xiàn)行政訴訟目的。
最后，節(jié)約訴訟成本、提高訴訟效率的需要。
�。ǘ┙⑿姓V訟調(diào)解制度的可行性
1.順應(yīng)法治的發(fā)展趨勢。法治社會的時代背景下，人們的法律意識明顯提高，訴諸法律的行政案件有增無減，如果案件處理結(jié)果與當事人所設(shè)想的相差甚遠，如此，既無法保障當事人合法權(quán)益的有效救濟，也將阻礙社會主義法治建設(shè)的進程。
2.我國現(xiàn)有調(diào)解制度的可參照性。調(diào)解，作為一項解決紛爭的制度，被西方譽為“東方經(jīng)驗”，在我國的歷史上具有悠久的歷史，從秦漢到明、清，再到民國時期，都在糾紛的解決中扮演著重要的角色。目前，我國的民事調(diào)解發(fā)展的比較健全，建立行政訴訟調(diào)解可以進行一個參照。
3.域外經(jīng)驗的借鑒。它山之石，可以攻玉。綜觀域外各國及地區(qū)的行政法與行政訴訟法的理論和實踐，其中許多國家及地區(qū)的法律中都設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度。例如，日本1962年實施的行政事件訴訟法沒有關(guān)于和解的明文規(guī)定，但實際審理中卻承認當事人和解的效力。根據(jù)統(tǒng)計，自1947年5月到1960年12月約13年多的時間內(nèi)，以和解終結(jié)的案件數(shù)為324件，占行政案件總數(shù)的約2.3%。③
四、對我國行政訴訟調(diào)解制度的展望———行政訴
訟法修訂若干建議目前，《行政訴訟法》修改建議稿已經(jīng)完成，我國行政訴訟法的修改工作勢在必行。其中，對行政訴訟調(diào)解制度作了大篇幅的構(gòu)建建議。但是，學術(shù)界關(guān)于行政訴訟調(diào)解所應(yīng)遵循的原則、適用范圍及在立法中的具體規(guī)定都沒有達成共識。在此，有必要對我國行政訴訟調(diào)解制度的進行展望，同時提出行政訴訟法修訂若干建議。
（一）行政訴訟調(diào)解的原則
行政訴訟調(diào)解原則，是指行政訴訟調(diào)解過程中所應(yīng)當遵循的原則，它貫穿于行政訴訟調(diào)解的始終。除了應(yīng)當遵循作為調(diào)解應(yīng)有的自愿原則外，還應(yīng)當遵循合法性原則、中立性原則、程序正當性原則：
第一，自愿性原則。自愿是人民法院對行政訴訟案件進行調(diào)解的前提，是程序公正和實體公正的基本要求。任何機關(guān)、組織或人不得強迫當事人一方接受調(diào)解，調(diào)解協(xié)議應(yīng)該在雙方意思表示真實的基礎(chǔ)上達成。所以在調(diào)解程序中應(yīng)特別注意合意應(yīng)當是當事人的真實意愿，包括以調(diào)解方式解決糾紛的自愿和達成調(diào)解協(xié)議的自愿。④
第二，合法性原則。在整個調(diào)解過程中，不得損害國家利益、社會公共利益和其他公民的合法權(quán)益，嚴格依法行事。
第三，中立性原則。法院作為中立方，能否做到平等對待當事人、公正判案，直接關(guān)系到調(diào)解的成功與否。所以，法院在遵循法律的同時，還應(yīng)做到法律的天平不向任何一方當事人傾斜，時刻保持中立性。
第四，程序正當性原則。如何啟動行政訴訟調(diào)解程序、哪些人可以參與調(diào)解、調(diào)解應(yīng)當在訴訟中的哪個階段進行、調(diào)解書的制定及執(zhí)行如何進行等都是行政訴訟調(diào)解中應(yīng)該規(guī)范的程序。
�。ǘ┬姓V訟調(diào)解的適用范圍
行政訴訟中建立調(diào)解制度是法治發(fā)展的必然要求，但調(diào)解并不是適用于任何行政訴訟案件。從國外現(xiàn)有的立法來看，盡管許多國家和地區(qū)的法律都承認行政訴訟可以適用調(diào)解，但都對調(diào)解適用的范圍都做了較為嚴格的限制。⑤對此，國內(nèi)學者也提出自己了的觀點，有些采取概括式進行規(guī)定，如馬懷德教授認為行政機關(guān)是有處分行政權(quán)力的，特別是裁量性權(quán)力。行政機關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，從解決爭議訴訟目的看，正是由于對裁量行為，法律禁止幾乎是不可能的，而且實踐中幾乎所有的行政案件都不同程度地存在調(diào)解和和解的因素。⑥有些學者則把適用于行政訴訟調(diào)解的行政案件具體列舉出來，包括行政裁決案件、行政合同案件、不履行法定職責案件、涉及行政自由裁量權(quán)案件。⑦為了便于司法實踐中行政訴訟調(diào)解的順利進行，筆者認為應(yīng)把以下的行政案件政納入行政訴訟法中：
�。�1）行政自由裁量行為引起的行政訴訟案件。法律僅僅規(guī)定行政自由裁量行為的范圍、條件、幅度和種類等等，當行政主體在行使自由裁量權(quán)時，由行政機關(guān)根據(jù)實際情況決定如何適用法律而作出的行政行為有根據(jù)具體情況作出選擇的權(quán)利。因此，這類案件中存在進行調(diào)解的可能。
�。�2）非強制行政行為引起的行政訴訟案件。非強制行政行為主要包括行政指導、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)等不具有強制性的行政行為，行政相對人對這些行政行為有選擇是否服從的權(quán)利。因此，對此類案件可以適用調(diào)解。
（3）行政賠償案件。此類案件的調(diào)解我國現(xiàn)有立法已有比較完善的規(guī)定。
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