如何超越概念法學

　　概念法學源于19世紀中葉以后由歷史法學演變而來的“潘德克頓法學”，它以羅馬《學說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)，強調(diào)對法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。正是在概念法學的基礎(chǔ)上，大陸法系科學的法學理論才得以形成，并且極大地影響了世界上許多國家民法典的制定。在許多學者看來，追隨德國法系的中國民法過多地受制于概念法學的僵硬性與封閉性而變得越來越與現(xiàn)實隔膜。早在1997年王衛(wèi)國教授就提出“超越概念法學”。在隨后的幾年中，民法學者就概念法學于民法理論的建設(shè)所帶來的利弊進行了一系列的討論，最近有關(guān)的爭論則出現(xiàn)于民法典草案的制定中。在資深的民法學家中，有對德國民法典以及德國的概念法學情有獨鐘的（如梁彗星），也有對德國模式采取批判加綜合態(tài)度的（如江平），有對傳統(tǒng)民法理論加以重新闡釋或維護、辯解的（如尹田），也有對傳統(tǒng)民法理論提出質(zhì)疑并試圖加以改造、乃至拋棄的（如臺灣的蘇永欽）。很少有哪一個學科享有如此博大精深的傳統(tǒng)、有如此眾多出色的專家、但同時又對該領(lǐng)域如此重大的問題存在如此之大的分歧。按照科學史學家?guī)於鞯睦碚摚�這只能發(fā)生于學科的范式轉(zhuǎn)換過程中。為了說明范式的轉(zhuǎn)換，首先必須明確主導的范式是如何運作的并為何在一定的時期會受到?jīng)_擊。

　　由于“羅馬法包含著資本主義時期的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系”，因此，幾百年以來，在繼承羅馬法的國家中法學家們的工作主要就是對羅馬法進行注釋以及評論，并對羅馬法根據(jù)現(xiàn)實做一些個別的修補工作。從世界上第一個民法典《法國民法典》誕生至今，在羅馬法的基礎(chǔ)上最大的創(chuàng)新是德國的潘德克頓法學以及在此基礎(chǔ)上制定的《德國民法典》，是它們第一次以有體物為基準，將籠統(tǒng)的財產(chǎn)概念予以分門別類從而形成了有序的民事權(quán)利體系。以后的民法典制定，不管最終是否以德國模式為典范，都比較強調(diào)對概念的分析以及民法典的邏輯性、體系性，即便有的民法典出于現(xiàn)實的需要而在一定程度上降低了對邏輯嚴密性的要求，但在民法理論中，法學家們可以說從來都是立足于這些方面而進行研究的。以羅馬法為源泉、以德國民法典為楷模、以形成嚴謹?shù)母拍铙w系為目標，由此而發(fā)展起來的一整套研究方法，大體上我們說，這就是存續(xù)了兩百多年至今仍居主導地位的研究范式。它很大程度上繼承了潘德克頓法學的衣缽，因此，認為現(xiàn)在的民法理論仍然處于概念法學的禁錮中并沒有大的偏差。這種研究范式最大的特點也是其最大的弱點并不在于它對概念和邏輯的強調(diào)（這只是表象而已），而在于它在追求體系的嚴密性的過程中忽略了研究中真正的主人公，即現(xiàn)實生活。這種本末倒置的做法使得這種研究范式的生命力非常有限，當現(xiàn)實生活越來越遠離與既有概念體系相對應(yīng)的生活形態(tài)時，這種研究范式的大限也就臨近了。二十世紀中后期知識經(jīng)濟的興起，大大加速了這種研究范式的衰微。

　　因此，如果認為民法不是一套自我關(guān)涉的概念體系而是用于描述、刻畫以及指導現(xiàn)實生活的體系的話，那么，它必須擺脫概念法學所設(shè)置的禁錮，回到現(xiàn)實生活。如何使得民法能夠與流變的現(xiàn)實生活盡可能地吻合呢？這就需要一套普適性的理論，能夠針對變化了的現(xiàn)實給出相應(yīng)的答案。而在主導的范式下，這樣的理論卻是不存在的，也就是說，倚靠在羅馬法、法國民法典、德國民法典之上的現(xiàn)代民法“理論”并未真正找到問題的解決之道-只知道將過去的法權(quán)體系用于現(xiàn)實，而不明白為什么、在什么條件下該法權(quán)體系是與現(xiàn)實相吻合的，因此，它仍然停留在知其然不知其所以然的階段。有人針對這種情況指出：“雖然羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學、概念法學的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實社會。這就好比一個人只知道模仿一臺復雜的機器，但始終不明白這臺復雜的機器運作的原理。如果說，羅馬人出于實用的需要發(fā)明了羅馬法這套機制的話，那么，今天的我們面對重大的社會經(jīng)濟變遷，除了對以羅馬法為基礎(chǔ)的大陸民法進行一些修修補補的工作以適應(yīng)變化了的現(xiàn)實，就再也沒有能夠在理論上有多少進步了。這是一種缺乏反思性的民法理論，一種真正具有反思性的民法理論需要在實際需要

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