論判例規(guī)則-兼論法官判案的創(chuàng)造

　　判例法與判例規(guī)則是人類法律除法典法之外的另種表現(xiàn)形式。在判例法國(guó)家，它固然是法律規(guī)則的主導(dǎo)形式；同樣，在成文法國(guó)家，判例規(guī)則所起的作用也越來(lái)越大。法理學(xué)研究，應(yīng)如何理解和對(duì)待判例規(guī)則？其中包括如何界定判例規(guī)則的基本含義？如何理解判例規(guī)則的法律性質(zhì)？判例規(guī)則的內(nèi)在特征如何以及判例規(guī)則與法官職業(yè)間是何種關(guān)系等等，都應(yīng)當(dāng)被納入法理學(xué)視野中研討。這樣，對(duì)法律規(guī)則的認(rèn)知才有可能得到進(jìn)一步深化。

　　一、判例規(guī)則的基本含義

　　判例規(guī)則是與判例法制度相關(guān)的一種法律規(guī)則形式。所以，要明確認(rèn)知判例規(guī)則，就不得不深入判例法制度。肇始于商業(yè)主義精神的近代法律進(jìn)程，基本上遵循著兩種邏輯思路，那就是以法典精神為基礎(chǔ)的規(guī)則預(yù)設(shè)和建構(gòu)主義的邏輯思路，以先例精神為基礎(chǔ)的司法實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)主義的邏輯思路。并由此出發(fā)，形成了近代以來(lái)從形式意義上所講的兩大法系。判例規(guī)則就是判例法的規(guī)則表現(xiàn)形式。

　　作為法律淵源，判例法在普通法系國(guó)家“一般是指高級(jí)法院的判決，確切地說(shuō)，是指一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則。對(duì)其他法院（或甚至對(duì)本院）以后的審判來(lái)說(shuō)，具有作為一種前例的約束力（binding effect）或說(shuō)服力（persuasive effect）。……判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則�！�

　　在英國(guó)，判例規(guī)則的意義和范圍被概納為三個(gè)命題，即：“一、上議院所作判決是有強(qiáng)制力的先例，其法理所有法院均應(yīng)遵守，但在特殊情況，它本身不受限制。二、上訴法院所作判決對(duì)該院所屬一切下級(jí)法院及（除刑事外）上訴法院本身是有強(qiáng)制力的先例。三、高等法院一名法官所作判決，下級(jí)法院應(yīng)該尊重，雖非絕對(duì)強(qiáng)制性的，但具有強(qiáng)大的說(shuō)服力，并且非常普遍地為高等法院各庭與皇家刑事法院所遵循�！�

　　而在美國(guó)，判例規(guī)則及其其效力又和其法院體系（即聯(lián)邦與州兩級(jí)法院體系）相關(guān)聯(lián)�！八�謂‘判決拘束原則’，即在同一系統(tǒng)的法院中，對(duì)于相類似事實(shí)的案件，于不同級(jí)法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束。至于不同系統(tǒng)間的法院，其適用‘判決拘束原則’，則視其所審理的案件，是聯(lián)邦問(wèn)題，還是州的問(wèn)題而定�！�

　　自以上的說(shuō)明，可以大體上總結(jié)出判例規(guī)則的含義所在。第一、判例規(guī)則不是關(guān)于如何作出判決、如何制作判例的法律規(guī)則，而是在判例中所蘊(yùn)含的對(duì)其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。判例規(guī)則的基本原則是“類似案件類似處理”，從而避免因?yàn)轭愃瓢讣�不同處理而�?dǎo)致的社會(huì)失序現(xiàn)象。“類似案件類似處理”，乃是判例法制度對(duì)其判例規(guī)則之于司法活動(dòng)的基本期許。從功能視角看，它與制定法制度具有異曲同工之效；但從法官據(jù)之處理社會(huì)糾紛的能動(dòng)性看，判例法制度下的法官顯然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因?yàn)閷?duì)先例之識(shí)別技術(shù)的存在，使他們能夠較為充分地運(yùn)用“自由裁量權(quán)”。

　　其二、判例規(guī)則存在于判例當(dāng)中。并不是判例整體地構(gòu)成判例規(guī)則，而只是判例中對(duì)后例具有規(guī)范和拘束力的規(guī)則和原則才構(gòu)成判例規(guī)則。判例事實(shí)上是具有“普遍法律拘束力”（以區(qū)別于針對(duì)某一案件事實(shí)的“個(gè)別拘束力”）的判決。在文明社會(huì)，判決的表達(dá)形式應(yīng)當(dāng)是以文字所外現(xiàn)的判決書。我們知道，一個(gè)判決書可分為形式的構(gòu)成部分和實(shí)質(zhì)的構(gòu)成部分。形式部分的內(nèi)容如案件名稱、判決案號(hào)、雙方當(dāng)事人及其律師（代理人）姓名、主審法官姓名等；其實(shí)質(zhì)部分一般由如下三部分構(gòu)成，即：案件事實(shí)、判決理由和判決結(jié)論以及附帶意見。一般說(shuō)來(lái)，判例規(guī)則表現(xiàn)于其形式部分者甚少（當(dāng)然，這并非其形式部分絕對(duì)不表現(xiàn)判例規(guī)則，例如當(dāng)我們經(jīng)常講：根據(jù)“貢納麗爾和里根訴埃默爾案”法院作出判決、根據(jù)“馬伯里訴麥迪遜案”法院作出判決……的時(shí)候，事實(shí)上已經(jīng)將判決書的形式部分引入到判例規(guī)則中），而主要表現(xiàn)在其實(shí)質(zhì)部分。就實(shí)質(zhì)部分而言，也并非各部分均等地表現(xiàn)判例規(guī)則，判例規(guī)則主要體現(xiàn)在判決理由中�！啊疀Q定的理由’構(gòu)成判例規(guī)范，今后應(yīng)予遵守”：“只有先例中的基本理由即所謂‘判決理由’（ratio decidendi）可適用于本案爭(zhēng)議時(shí)，才對(duì)本案具

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