國有股減持的立法問題探析：從立法制度角度的分析

　　國有股減持問題，從1999年12月中國嘉陵和黔輪胎試點，到2001年6月12日財政部出臺《減持國有股籌集社會保障資金管理暫行辦法》，再到10月23日中國證監(jiān)會叫停，并于11月中開始公開征集方案，國有股減持方案的討論進入了白熱化的程度。但是，盡管方案收集了4300余份，中國證監(jiān)會規(guī)劃委還進行了兩次專家論證會，2002年1月28日被稱為“階段性成果”的第8個框架性方案才剛剛露了一個頭，馬上就令股市出現(xiàn)近兩年來最大的單日跌幅，最終的減持方案依然不能順利出臺。而前不久國務(wù)院決定停止在國內(nèi)證券市場上進行國有股減持。在這期間社會各界圍繞著國有股減持問題展開了紛紜的討論，可以說，人們已經(jīng)在科學(xué)的層面上認(rèn)識到了國有股減持的必要性，不管這種必要性是由于為募集社會保障資金而產(chǎn)生還是由于加強公司治理結(jié)構(gòu)或建設(shè)健康證券市場的需要而被肯定。雖然現(xiàn)在看來將來的一段時間并不會再進行國有股在國內(nèi)市場上的減持立法，但可以預(yù)見到的是在將來的某一個時間，國有股減持問題將被重新認(rèn)真的加以討論。所以，在現(xiàn)在的這個時刻來討論國有股減持的問題有著謀定而后動的重要意義。

　　綜觀前面進行的有關(guān)國有股減持問題的爭論，可以看出討論基本都集中在經(jīng)濟學(xué)界和經(jīng)濟實務(wù)界。毫無疑問，國有股減持問題是中國經(jīng)濟學(xué)當(dāng)下的重要課題之一。但同時也要看到，作為一項重要的制度建置如果沒有在民主法治的軌道上進行，一方面可能使該項制度由于先天的制度性不足而收不到良好的效果-一如前幾次減持方案出臺引起證券市場的大幅波動；而且另一方面，在建設(shè)社會主義法治國的大背景下，不依法推進該制度的建制也會造成極大的社會負(fù)效應(yīng)。因此，國有股減持的問題必須納入制度建置的法治視野中進行研究。本文就是在這種考慮下的一個努力。

　　一、國有股減持問題：一個立法學(xué)事件

　　國有股減持是否是一個應(yīng)該通過立法加以解決的問題？這是關(guān)系到本文是否應(yīng)當(dāng)存在或者是否能夠展開后面討論的前置性問題。必須在第一部分加以討論和解決。

　　能夠?qū)�國有股減持是一個立法問題這個命題構(gòu)成挑戰(zhàn)的觀點是認(rèn)為國有股減持應(yīng)該是一個行政權(quán)的行使問題而不是立法問題，因此不應(yīng)當(dāng)運用立法學(xué)的知識和理論來分析其。

　　界分一個事項是屬于立法權(quán)的行使范圍還是行政權(quán)的行使范圍的任務(wù)要求我們回到立法權(quán)和行政權(quán)這兩種權(quán)力的區(qū)分本身。行政權(quán)與立法權(quán)是一個統(tǒng)一的國家主權(quán)分立的三個方面的其中兩種，這種在法學(xué)理論和實際運作兩個層面的區(qū)分是出于保障公民自由的需要：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復(fù)存在；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐的執(zhí)行這些法律�！�1這里論說的是行政權(quán)與立法權(quán)應(yīng)當(dāng)區(qū)分的合理理由，但在實際生活中應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分這兩種權(quán)力的行使范圍，為應(yīng)當(dāng)由立法權(quán)加以調(diào)節(jié)的事項和應(yīng)當(dāng)由行政權(quán)加以調(diào)節(jié)的事項劃出清楚的邊界，先賢們似乎沒有為我們提供標(biāo)準(zhǔn)的答案2.這種狀況直到晚近的立法學(xué)研究和行政學(xué)研究的發(fā)展從兩個方面分別對立法權(quán)和行政權(quán)加以比較“精細(xì)”的研究才得以緩解。

　　行政法學(xué)者是從行政與立法及司法相區(qū)別的角度來界說行政權(quán)，他們認(rèn)為，行政是“行政人員的責(zé)任或職責(zé)，特別是政府的執(zhí)行職能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其機構(gòu)事務(wù)的管理和指揮”3.有現(xiàn)代行政學(xué)鼻祖之稱的威爾遜更認(rèn)為，行政是政府的執(zhí)行，“是公法的明細(xì)而系統(tǒng)的執(zhí)行活動，一般法律的每一個具體執(zhí)行細(xì)節(jié)都是一種行政行為”4.從這個角度看，行政權(quán)是國家政治和行政兩種功能中的執(zhí)行國家意志的功能5.立法學(xué)則從定義法的角度來對其所“立”對象進行了描述，通過對法的概念分析我們或許可以找到應(yīng)立法事項和應(yīng)行政管理事項的分野。“法是以政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機關(guān)辦案依據(jù)的，具

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