物權行為理論評析（下）

　　如前所述，我國內地學者投身于物權行為理論之論戰(zhàn)，是伴隨我國物權法立法活動而開始的。運用德國、日本以及臺灣地區(qū)學者提供的資料，再加上自己的理解，許多物權法學者發(fā)表了各種支持或者反對的意見。就整體情況而言，反對采用物權行為理論的學者一直占上風。但在此應當解決兩個問題：一是物權行為理論自身究竟能否自圓其說？二是我國物權立法應否采用物權行為理論？ （一）就批判而論批判

　　1.關于物權行為的獨立性：學說理論對實際生活的凌辱？

　　批判物權行為理論的理論常常先發(fā)制人的武器，是指責此種理論純屬理論抽象，沒有生活事實作為依據，是學說對生活的壓迫和凌辱。由此，德國學者吉耶克有關“手套交易”的夸張和諷刺，常被引用。相反，支持物權行為理論的理論則常常以法律生活中存在物權行為來作為反擊。

　　這一問題其實集中于物權行為的獨立性，即物權行為是否存在或者能否獨立于債權行為而存在？

　　批判者認為，所謂物權變動的合意實際上為學者所虛構，在現實交易中，不可能存在獨立于債權合意之外的物權變動合意。買賣合同中，移轉標得物和價金的所有權既是合同的目的，也是合同的內容，當事人沒有必要再就物權變動達成合意，物權變動合意包含于債權合意之中。[62]因此，物權合意不過是債權合意的重復或者履行，[63]或是其貫徹或者延伸，并非有一個新的意思表示。[64]針對薩維尼用以證明物權行為之存在的“乞丐受讓硬幣”的論述，學者指出，即使就即時買賣、即時贈與的情形，也只存在債權合同而無物權合同，因為在此類情形，當事人在達成買賣和贈與合意以后，立即履行了債權合同。[65]

　　支持者則認為，物權合意在實際生活中是客觀存在的，如抵押權、地上權的設立、不動產物權變動的登記制度等。[66]而所有權的拋棄等單方行為，也常被用作論據。此外，有支持者還就現代經濟生活中物權行為“刻意獨立存在”的現象作了列舉：（1）遠距或遠期交易。遠期交易中，賣方基于各種合理考量，有時會刻意保留所有物一段時間，嗣后才與買方作成物權移轉合意，以繼續(xù)利用標的物，或者降低同時履行之風險，或者“一物二賣”獲得更好利潤等（“一物二賣”符合商業(yè)道德，非如學者所斷言，必與多數國民公平觀念相悖）；（2）種類物、未來物交易。種類物及未來物（如預售房、期貨）交易，根本無從在債權行為的合意階段同時作成物權合意，物權行為縱想不獨立也不行；（3）整批交易。企業(yè)買賣等包括多筆財產的一次性買賣，個別情形中，當事人常有就其中某些給付視情況始為移轉所有權合意者。尤其在國際貿易，常見一筆訂單須分船或分批交貨，買受人何時取得物權，有各種可能的安排；（4）代理交易。代理行為所涉及物權變動，有可能本人僅就債權行為授與代理權，而刻意保留物權行為自行為之；（5）附所有權保留。附所有權保留條款的買賣即債權行為不附條件而物權行為附停止條件，等等。以此說明獨立的物權行為不僅未脫離現實生活，反而可以借更精細的概念，使復雜的經濟需求得到最大滿足。[67]

　　我的看法是：

　　德國學者對于物權合意或者物權行為的“發(fā)現”，如同法學家對任何一種法律現象的“發(fā)現”一樣，都不是憑空臆想或者無端捏造的，都是以一定的生活事實作為根據的。但是，生活事實只是作為一種觀察對象而存在，并不能左右觀察結論的形成。因為任何理論抽象的結果，都會脫離作為抽象思維活動文本的生活原型。法學理論的抽象方法也是如此：任何法律現象都是來源于客觀發(fā)生的生活事實，但法律現象是經過對生活事實的抽象而形成的觀念性表達，是生活事實的“反映”，但絕非生活事實本身（這就是極其熟悉社會實際生活的人非經專門訓練也不能成為法官的原因）。與此同時，對生活事實進行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也會影響所形成的結論的樣態(tài)，而一定的價值判斷以及價值目標，也會深深浸入對生活事實所進行的觀察與抽象活動的全過程，進而從根本上對觀察結果發(fā)生影響。因此，對于同一生活事實，基于不同的目的和角度所進行的觀察，完全有可能得出不同的結果，只要其觀察的對象（生活原型）沒有被扭曲，只要這些不

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