法律的兩種起源
正如個人的成長不僅有賴于先天的秉賦，也有賴于后天的教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)）一樣，社會的發(fā)展不僅有賴于傳統(tǒng)的積因，也有賴于域外的借鑒。而問題在于，個人的先天秉賦有時會阻礙后天的教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)），后天的教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)）有時也會毀損人的先天秉賦，同樣，社會的傳統(tǒng)因素有時會排斥外來的經(jīng)驗，外來的經(jīng)驗有時也會敗壞優(yōu)良的傳統(tǒng)。因此，對一個正在努力尋求發(fā)展的國家來說，如何處理好傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關系就顯得相當重要。具體就我國而言，現(xiàn)代化進程又始終與中西（或者東方和西方）的矛盾沖突糾纏在一起。盡管一些人并不喜歡中/西或東/西分野，但承認中西差異依然大有人在，有人甚至比之為男女之別，認為男孩長大了不會是女人，女孩長大了也不會是男人。這種觀點固然有些偏激，但說中西文化完全相合卻也未必確當。在法律的起源問題上，我們便可以大致看出中西在法律文化上的差異。這里，我們不妨將荀子和羅素對法律起源的看法作一比較。選擇荀子是因為其在中國法律思想史上地位卓著，深具代表性；選擇羅素則是因為他關于法律起源的敘述生動，而且也能說明問題。荀子的法律起源觀用現(xiàn)代話語可以這樣表述：人活著都有欲望，因而必有所求，而社會中可供利用的資源相當有限，因此，人們如果沒有固定的身份和地位，在追求各自的利益時缺乏產(chǎn)權界限和規(guī)范約束，就必然導致爭奪和社會生活的混亂。要避免發(fā)生這種局面，最好的辦法是由“圣人”或“先王”制定禮儀和法律，以此安排個人在社會等級中的位置，明確各人應得的分配份額，從而使社會安定有序。與荀子不同，西方哲學家羅素用一個博弈實例來說明這一問題。他假定，甲種蘋果，乙種土豆，在沒有產(chǎn)權界定前，甲需要土豆時會到乙的地里偷偷地挖取，而乙為了報復，也會趁夜黑到甲的地里去偷蘋果，如此，大家可能都得守夜或者修筑籬墻，其結果不僅勞力而且傷財。為了消除這種惡劣的環(huán)境，甲乙最終會彼此承認對方的財產(chǎn)所有權，這起初可能表現(xiàn)為習慣，而后則會公定為法律。盡管羅素并非法學家，但這種法律起源觀，即社會規(guī)則或法律最終是在個人的相互作用中產(chǎn)生的而不是由國家制定的，在西方卻很具有代表性。
不難看出，荀子和羅素在法律起源問題上的明顯區(qū)別在于法律產(chǎn)生的方向。在荀子那里，法律是“圣人”或國家基于一定的社會目的和對社會情況的了解而自上而下主觀設計的；而在羅素那里，法律是由社會成員在彼此的交往中自發(fā)形成的，國家所起的作用只不過在于確認這些自發(fā)形成的規(guī)則，因而，這種法律并不是國家自上而下制定的，而是由個人自下而上自發(fā)產(chǎn)生的。由此也就導致了兩種法律的性質和任務十分不同，前者是一種具有強制性的“治民之具”，其任務在于安排社會成員的身分地位；后者則具有公約的性質，其任務在于確定社會成員的平等權利義務關系，保障規(guī)則之下的個人自由。
由這兩種法律起源觀，自然會產(chǎn)生統(tǒng)治合法性上的差異。在荀子那里，立法者事先即被假定為“圣人”或“賢君”，政府也是“父母政府”，他們會基于民生幸福而“為民作主”，至于這類政府是否總能“愛民如子”則取決于執(zhí)政者的道德素養(yǎng)，因此，君臣之德在中國傳統(tǒng)文化中一再被強調。而在西方，在此問題上的觀點卻是社會契約論。這一理論認為政府是基于社會成員把自己的權力或權利統(tǒng)一交給一個君主或某一機構而產(chǎn)生的，政府必須按照人民與其簽訂的契約行事。
顯然，跟在這兩種合法性之后的是另外一個問題，即權力如何行使。按照前一種法律起源觀，君主或政府被想當然地認為是為人民著想的，因而權力如何運行往往不在重點考慮之列；而社會契約論則常常與權力的約束機制相聯(lián)系。社會契約本身即是一種約束，它首先明確權力出自社會成員，因而基于社會契約而產(chǎn)生
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