法律程序的價值與弊端

　　近年來發(fā)表的法學(xué)文獻(xiàn)中，涉及法律程序的，汗牛充棟。大多數(shù)篇章偏重于發(fā)揚(yáng)光大法律程序的“積極面”，對法律程序的“陰暗面”隱忍不發(fā)，以免煞風(fēng)景。然而，程序價值的背面即掩藏著程序的弊端，對此不可不予省察。今舉偶二三，姑作醒世之言。

　　正義的程序需購買

　　任何一種糾紛解決方式應(yīng)有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，否則即無生命力。訴訟是以正當(dāng)?shù)某绦騺碜非蠊�正的結(jié)果。由于在法律疑難案件中，結(jié)果是否公正并無客觀度量的標(biāo)準(zhǔn)，故此，法律為法院設(shè)置了最為苛刻的程序規(guī)則，將訴訟的正當(dāng)性建立在程序正義之上，以程序規(guī)則扼制法官的恣意妄為。法官被要求按嚴(yán)格的程序規(guī)則進(jìn)行生產(chǎn)（制作裁判和命令等），以正當(dāng)程序確保法官恪守中立。國民不分貴賤，一視同仁。民間自治、自決過程中仗勢欺人，“拳頭里面出真理”的現(xiàn)象得以淡化。

　　問題的另一面是，正義的程序需要支付代價。專業(yè)的法官、職業(yè)的律師、豪華的法庭、精細(xì)的鑒定、細(xì)密的論證等等，無不需要當(dāng)事人或社會支付沉重的代價——正義的程序需購買。財力雄厚的當(dāng)事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則于股掌之間，通過拖延訴訟使對手陷入兩難境地，由此導(dǎo)致另一種形式的恃強(qiáng)凌弱，即經(jīng)濟(jì)上的恃強(qiáng)凌弱——有錢才能購買真理。

　　民間調(diào)解優(yōu)先考慮結(jié)果的正當(dāng)而非過程的正當(dāng)，將結(jié)果正當(dāng)建立在“雙方自愿”、“不服可以不從”之上�！安环�可以不從”意味著給當(dāng)事人以選擇的機(jī)會，由當(dāng)事人綜合諸多因素——結(jié)果的可執(zhí)行性、雙方關(guān)系的維系、訴訟之成本、勝算之概率——進(jìn)行綜合算計、衡量，選擇最優(yōu)方案。調(diào)解人如過于偏離中間立場，不予基本公正，當(dāng)事人可以用“拒絕調(diào)解”這種“以腳投票”的方式表達(dá)不滿。調(diào)解由于不強(qiáng)調(diào)程序以及法律適用，當(dāng)事人之間可以省略中間環(huán)節(jié)以及程序較量，直奔主題？D？D你準(zhǔn)備賠多少錢？追求結(jié)果的公正，大幅地節(jié)省時間、金錢甚至感情的耗費(fèi)。

　　不輕信天理和良心

　　程序的一個功用是重塑過去——已經(jīng)成為歷史的案件事實(shí)。經(jīng)過程序加工的“過去”才成為確定的過去。這意味著在程序中，事實(shí)上的過去和程序上的過去并存，并發(fā)生著由前者向后者轉(zhuǎn)化。程序操作出來的真實(shí)屬于“程序的真實(shí)”，其特點(diǎn)是通過證據(jù)的相關(guān)性原理將不相干的證據(jù)排除于程序之外，防止不著邊際的證據(jù)給法官形成沉重負(fù)擔(dān)并誤導(dǎo)法官，其弊端在于人為地割裂復(fù)雜的社會關(guān)系，具有機(jī)械性和局限性。程序通過舉證責(zé)任的分配制度防止互相扯皮，困境在于舉證責(zé)任分配并無明確可行的規(guī)則，最終由法官自由裁量分配，出現(xiàn)“嘴大就是真理”的偏差。程序不相信天理和良心，防止有人昧著天理和良心說話，其弊端在于懷疑一切，漠視人有良知這一客觀事實(shí)。程序原則上不輕信過去的經(jīng)驗(yàn)——尤其在刑事訴訟程序中，過去的經(jīng)驗(yàn)輕易不能用來證明現(xiàn)在的事實(shí)，不能因某人是個慣犯即推定他為現(xiàn)行犯，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)并不總能上升為規(guī)律，完全可能因?yàn)槔�外的出現(xiàn)而呈現(xiàn)偏差；但問題在于，舍棄經(jīng)驗(yàn)又非常可惜，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)時常又確實(shí)是可靠的。程序因?yàn)椤半y容經(jīng)驗(yàn)”，操作過去依賴于證明，未經(jīng)證明的事實(shí)視為不存在的事實(shí)，以防“莫須有”式的憑空捏造。然而，事實(shí)并非都是可以證明的，將未經(jīng)證明的事實(shí)一概推定為“不存在”，讓人覺得天理不彰，惡無惡報。

　　調(diào)解操作過去往往與此相反。調(diào)解人強(qiáng)調(diào)“人不能不講良心”，否則會有報應(yīng)（威懾）；即使沒有證據(jù)，也不能不認(rèn)賬，恩將仇報（感化）：“人”不能睜眼說瞎說，否則將來誰敢理你？（制裁）。調(diào)解所依賴是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所追求的是實(shí)質(zhì)正義和多快好省，所憑借的是公理、良心。調(diào)解所倚重的是感情、感覺，程序倚重的是理性和理論。如果我們不帶任何感情上的偏好和觀念上的教條，就會發(fā)現(xiàn)在司法的程序正義與民間調(diào)解的實(shí)質(zhì)正義之間很難作伯仲之分，而且從各國發(fā)展趨勢來看，兩者有相輔相承、互相融合的動向。

　　故意制造緊張局面

　　誠如著名法學(xué)家季衛(wèi)東教授所言，法律程序的參加者如果完全缺乏立場上的對立性和競爭性，就會使討論變得鈍滯，問題的不同方面無

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