非洲習慣法初探

　　現代非洲在法律方面的重要特征之一是各國仍普遍適用習慣法，不少國家還保留或成立專門的習慣法法院或類似法院適用習慣法，這與世界上其他大陸相比，是獨一無二的。因而，很有必要對非洲習慣法進行全面、系統(tǒng)的研究。非洲習慣法從時間上劃分，大致可分為前殖民時期、殖民時期和獨立以后三大時期，但從其基本原則和基本內容來說，非洲習慣法沒有根本性的變化。

　　弗蘭西斯·斯奈爾和西蒙·羅伯茨等人認為非洲習慣法是近代的產物，“非洲習慣法”這一概念是殖民時期的一種創(chuàng)造而不是前殖民主義的產物。在歐洲殖民者侵占非洲后，將殖民者國家的法律，移植到非洲，為了與非洲本土法相區(qū)別，便將其稱做“非洲習慣法”。筆者認為，非洲大陸并沒有一種統(tǒng)一的習慣法，而且在一國之內也不只有一種習慣法。非洲習慣法是非洲大陸各民族、各部落習慣法的統(tǒng)稱。它們都源于非洲本土習慣，彼此之間也有許多相似之處，故我們可以把它稱之為非洲習慣法系。非洲習慣法的內容很豐富，除對商法幾乎未作規(guī)定外，在家庭法、繼承法和土地租賃法等領域能自成體系，而且在其他方面也以各種不同的形式廣泛地存在：現代非洲國家都接受刑法應當成文化的原則，在一些國家盡管刑事習慣法被廢除，民事制裁仍保留。非洲國家一般認可五種形式的婚姻：根據婚姻法或條例結婚的婚姻、根據地方習慣法結婚的婚姻、根據穆斯林法結婚的婚姻、根據印度教法結婚的婚姻、根據基督教規(guī)結婚的婚姻。目前非洲國家很難以單一的婚姻制度取代各種不同的婚姻制度，因而婚姻習慣法成為非洲習慣法的主要內容。非洲習慣法特色之一是關于未成年人的法律規(guī)定比較多。主要有關于監(jiān)護權、紋身和割禮等規(guī)定。繼承法與婚姻法密切相關，但繼承方式的確定不只取決于婚姻的種類，而與生活方式和死者的遺愿也相關。許多非洲國家現存的繼承法適合各種特殊情況。習慣法和一般法在關于土地所有和轉讓方面存在巨大的差異，法律沖突嚴重。非洲習慣法認為土地是公有的，不承認土地買賣，只允許土地租賃，因而習慣法中的土地法主要是關于土地租賃的內容。習慣法中的合同法也包括某些對價因素。習慣法中有一些特別的或簡易的合同形式，如婚姻合同、借貸合同、服務合同等。合同原則也強調誠實、平等、公平。

　　非洲習慣法的效力是指非洲習慣法的適用范圍，即它在什么樣的效力范圍內生效。在殖民時期，歐洲殖民當局以成文立法形式對習慣法的適用加以規(guī)定。這些規(guī)定大致分為三類情況：第一類規(guī)定，法院對審理非洲人之間的民事糾紛案有義務適用習慣法；第二類規(guī)定，上級法院在審理當事人是非洲人的案件中接受習慣法原則的指導；第三類規(guī)定，審理當事人是非洲人的案件，法院可自由選擇適用習慣法。

　　非洲習慣法的效力也可分時間效力、空間效力和對人效力。對非洲習慣法的時間效力，歐洲殖民政府一般未作規(guī)定。非洲國家獨立后，大多通過立法形式，“認可”習慣法。對非洲習慣法的對人效力，歐洲殖民政府無一例外地規(guī)定，一般只適用“非洲人”或“土著人”。獨立后的非洲國家則不再以是否“非洲人”來確定習慣法的對人效力，一般依據該人所屬部落或民族確定適用那種習慣法。至于非洲習慣法的空間效力，殖民政府規(guī)定得比較籠統(tǒng)，大多規(guī)定非洲人法院“管轄這一地區(qū)盛行的習慣法”。非洲習慣法不完全是屬人法，也是屬地法。非洲國家獨立后一般以某一地區(qū)占主導地位的部落或民族法作為該地區(qū)的習慣法。非洲習慣法不是簡單地由習慣“自然地”上升為習慣法，而必須通過一定的立法形式才可實現。一般一種習慣是否成為有效的習慣法必須具備三個要素：由一定的機構或具有特殊身份的人物提出立法建議；在公眾大會上公議，得到大眾認可；由當地具有最高權威的公共機構宣布違者重罰。由于非洲習慣法的立法主體不同，立法形式也就不同。大致說來，非洲習慣法的立法形式有六種，即酋長立法、酋長會議立法、長老會議立法、團體立法、公眾大會立法和法官立法。殖民政權建立以后，通過法院判決修改習慣法的情況則很普遍。

　　一些學者認為，非洲習慣法程序的實質是仲裁，非洲習慣法不存在訴訟程序。這種觀點有失偏頗。他忽視了一個基本事實，即非洲有著刑事責任與民事責任之分，非洲法中有公法和私法之分。審判違犯公法行為的程序具有訴訟法的特性，在處理違犯私法的行為時，卻既有仲裁特性又有訴訟法特性。盡管象其他法律體系一樣，非洲法的首要目的是維護社會平衡，

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