論法律源于道德

　　在人類(lèi)文明之初，人類(lèi)法律的起源大致遵循著或經(jīng)歷了這樣的軌跡：原始習(xí)慣→不成文的習(xí)慣法→成文的習(xí)慣法（習(xí)慣法匯編）→國(guó)家法。與之相伴隨，并作為其根本標(biāo)志的，則是如下外在的形式化歷程：社會(huì)公共輿論的“法庭”→公法領(lǐng)域獲得社會(huì)贊同的臨時(shí)死刑執(zhí)行者（共同體武力壟斷的集中化方式）與得到社會(huì)認(rèn)可的受害者的自力救濟(jì)（共同體武力壟斷的分散化方式）、私法領(lǐng)域代表社會(huì)利益的“中間人”→某種較為穩(wěn)定的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生及其物質(zhì)強(qiáng)制能力的進(jìn)一步強(qiáng)化→國(guó)家強(qiáng)力機(jī)構(gòu)的誕生。從邏輯上講，這一“類(lèi)”的發(fā)生規(guī)律同樣適用于文明社會(huì)中法律“個(gè)體”的形成。但這里尤為重要的是，就其精神價(jià)值而論，上述規(guī)律的內(nèi)在實(shí)質(zhì)是從道德到法律。由這樣的視角來(lái)看，與其說(shuō)法律是習(xí)慣和立法者的創(chuàng)造物，還不如說(shuō)是倫理精神之幕后活動(dòng)的產(chǎn)物。在這里，習(xí)慣和立法者并非在真正創(chuàng)造法律，而不過(guò)是在運(yùn)用某種社會(huì)技巧做一種宣告性的說(shuō)明。因此，若換用現(xiàn)代的法律學(xué)思維則可以說(shuō)：倫理道德乃是“沉默的憲法”。

　　假如“法律源于道德”這樣的結(jié)論可以成立，則其意義就決不僅僅在于提示一種法的事實(shí)。應(yīng)該說(shuō)，它的意義是根本性的，它不僅從根本上影響著人類(lèi)法律的發(fā)展史，并且還決定著法律在某一層次或側(cè)面的性質(zhì)、功能與效用等等。首先應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是，法律源于道德這一事實(shí)由根本上賦予法律以一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機(jī)體之內(nèi)在血脈。這種出自“血緣”的道德屬性要求法律必須體現(xiàn)某種倫理精神，必須追隨某些道德目標(biāo)，必須遵循某些價(jià)值準(zhǔn)則。整個(gè)人類(lèi)的法律史都必須圍繞這些主題來(lái)演繹。因而，盡管在其發(fā)展過(guò)程中，法律也會(huì)創(chuàng)造出某些新的倫理道德，但就更為根本的方面而言，法律不得不歸屬于倫理，法律也根本不可能與道德相分離。這是一種宿命，一種先天性的宿命。在這種“命定論”之下，所謂“法律要從根本上獨(dú)立于任何一種倫理”，那不過(guò)是無(wú)知的妄語(yǔ)。

　　既然倫理是法律形成、生長(zhǎng)之根基，則法律的有效性就在相當(dāng)程度上取決于它是否具有一種現(xiàn)實(shí)的道德屬性。法律固然于客觀上必然體現(xiàn)出立法者的道德觀念，但僅此一點(diǎn)還遠(yuǎn)不足以讓法律贏得其所需的有效性，因?yàn)榉�律一旦揚(yáng)棄道德而成為“法律”，它就將面對(duì)整個(gè)社會(huì)，其有效性也就不再操之于立法者、而取決于承受它的社會(huì)。盡管?chē)?guó)家內(nèi)在的強(qiáng)力邏輯要求執(zhí)法者和法官?lài)?yán)格忠實(shí)于法律，但在現(xiàn)實(shí)生活中，若要后者背離其所在社會(huì)中居支配地位的價(jià)值觀念而裁判，事實(shí)上很難做到。靈活的法律機(jī)制甚至?xí)�要求法官們�(cè)诿�盾之中遵從社�?huì)的道德原則。中世紀(jì)后期英國(guó)的衡平法便是這方面最典型、也最成功的例證。相反，假如法律背離了人類(lèi)最基本的倫理目標(biāo)和道德基礎(chǔ)準(zhǔn)則，它就將是不道德的、從而也就是不合“法”的，它就將喪失約束人們行為的道德基礎(chǔ)（而對(duì)它的強(qiáng)制推行則給人類(lèi)帶來(lái)巨大的災(zāi)難），20世紀(jì)上半葉的納粹德國(guó)曾為我們提供了這樣的教訓(xùn)。所有這一切無(wú)不表明，一個(gè)立法者必須在個(gè)人好惡、本階級(jí)（或階層）道德與社會(huì)大眾道德之間尋求適當(dāng)?shù)木�衡，也必須在現(xiàn)時(shí)道德與指向未來(lái)的先進(jìn)道德之間保持必要的張力。而事實(shí)上，一個(gè)立法者的文明程度（尤其是道德智慧）越高，他就越懂得超越自身的道德立場(chǎng)，去謀求與人類(lèi)公共道德的兼容；一個(gè)社會(huì)的法律智慧越發(fā)達(dá)，其立法就越能夠在不同層次的道德之間維持合理的平衡。只有實(shí)現(xiàn)了這樣的兼容與平衡，法律才會(huì)真正有效，甚而長(zhǎng)久。

　　談到了法的有效性，也就涉及了法律的實(shí)施。根據(jù)我們的傳統(tǒng)，法律的實(shí)施主要是（在民眾的觀念中幾乎完全是）依靠外在的強(qiáng)制來(lái)?yè)?dān)保的，這樣的現(xiàn)實(shí)常常容易使人們忽略道德機(jī)制，從而忘卻人的自由意志對(duì)于社會(huì)秩序、尤其是法律實(shí)施的根本性意義。其實(shí)，就人類(lèi)的規(guī)范秩序而言，法律與道德之間無(wú)法割舍的血肉聯(lián)系告訴我們：法律的分立只不過(guò)為原有規(guī)范世界增添了一重保障，或者說(shuō)，只不過(guò)為現(xiàn)實(shí)的秩序世界增加了一道防線。這一新的保障和防線是對(duì)原有保障和防線的增援與加固，而非取代或削弱，因而，我們決不能因法律之分立而將規(guī)范的實(shí)現(xiàn)推向道德的彼岸，或?qū)⒅刃虻谋Ｕ暇艹庥谌说膬?nèi)在自發(fā)性世界之外。若再進(jìn)而落實(shí)到法律的實(shí)施，則法律的道德根源性表明：外部強(qiáng)制的擔(dān)保盡管是法律秩序最耀眼的盾牌，法律

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