法律行為制度源流考

　　[摘　要]法律行為制度的產(chǎn)生是一個各種因素交織的結果，從羅馬法的萌芽階段走到法國民法典的興起，再到德國民法典的正式確立，本文試著從各個時期的特性來闡述法法律行為制度的沿革，試圖來說明其產(chǎn)生是政治現(xiàn)實和思想存在著某種“選擇性親合”的結果。

　　[關鍵詞]法律行為，羅馬法，日爾曼法，浪漫主義

　　引言

　　“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創(chuàng)造的法律術語。[1]它是德國式近代民法的標志性概念。在英美法中找不到相應的詞語。 法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”； “大陸法系民法學中輝煌的成就（the proudest achievement）”。 龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。[2]如此重要的制度，為何只在德國民法典中形成？在被譽為具有開創(chuàng)性的羅馬法中和劃時代 意義的法國民法典中為何沒有出現(xiàn)？這就是本文所要探討的問題所在。

　　一、羅馬法時期：法律行為制度的萌芽

　　從法律的發(fā)展來看，法律行為制度主要是從契約制度和遺囑制度中抽象而來的；在這一制度取得表意行為普遍規(guī)則的一般形態(tài)之前，它更主要地表現(xiàn)為相互獨立的具體設權行為（特別是合同行為）規(guī)則。[3]各國早期的契約法和遺囑法的不同，可能構成了各國相應的法律行為制度的本源。但是，在古代的東方，早期的契約法乃至整個民法制度囿于當時商品經(jīng)濟的落后與，不僅未能達到羅馬法那樣的程度，而且始終未能擺脫民刑不分、諸法合體的窠臼，故未能與后世大陸法系的發(fā)展構成傳承相繼的線索。只是到了羅馬國家形成后，隨著簡單商品經(jīng)濟的長足發(fā)展，使得商品交換突破了血緣和地域的桎梏，這樣，民法的發(fā)展才具有了賴以生存的土壤。故，研究法律行為的歷史，不能不從羅馬法談起。

　　羅馬法的契約觀念的形成經(jīng)歷了漫長的過程，這一過程主要表現(xiàn)為合意行為因素從古代要式交易行為中的逐漸分離和獨立。我們唯一在羅馬法中可以找到法律行為的影子的地方，只在它的關于財物法中的取得方式上。市民法時期的法學家往往將曼兮帕蓄、擬訴棄權和贈與（繼受取得方式）與先占行為、時效取得和公賣等（原始取得）共同列為所有權的取得方式。而真正的交付制度產(chǎn)生于羅馬法的萬民法階段。共和末期時，市民法中轉(zhuǎn)移略式物的加以已普遍被允許適用交付規(guī)則；公元四世紀時，市民法上的曼兮帕蓄、擬訴棄權在大所數(shù)情形下被實際廢棄，無論略式物還是要式物移轉(zhuǎn)均可適用交付規(guī)則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。這一變化過程深刻表明了法律行為與事實交付行為相對應而存在的本質(zhì)屬性。

　　羅馬法的淵源為四個，分別是民眾會議、裁判官告示、元老院的決議和皇帝的詔諭或者訓示。[4]從其四大淵源來說，極少有經(jīng)過學者縝密思考而形成的成文法式的法條，更何況說需要經(jīng)過高度抽象而離析出來的“法律行為”。此外，在這個階段，無論是西塞羅，還是烏爾比安，或者尤里安、保羅等，其對《優(yōu)士丁尼法典》的影響也只能通過自己的對于法律的解釋，這種解釋要被賦予了解答權后才有可能生效，還要建立在“如果法學家的意見是一致的，它具有法律的效力，否則，審判員可以自由選擇”[5]這樣的基礎上。更為值得注意的是，這樣解答權只被授予給了一位法學家——薩賓（Massurius Sabinus）。另外，羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的�！癧羅馬的]法律顧問們并不與他們的學生討論諸如正義、法律或者法律科學這類的基本概念，雖然對于希臘人來說，這些概念可以說是最重要，甚至是唯一重要的。學生被要求直接進入實踐，在那里他要面對那個循環(huán)往復的問題：根據(jù)已陳述的事實，應當怎么辦？”[6]如此狀況下，羅馬法時代想要產(chǎn)生“法律行為”這樣的概念，談何容易？

　　但是，一系列的羅馬法發(fā)展表明，羅馬法中通過對不同表意行為的具體規(guī)則已經(jīng)建立起實質(zhì)意

[1] [2] [3] 

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