- 相關(guān)推薦
法、立法與法律中的理性問題
[摘 要]法與立法的分立一直是一個(gè)關(guān)系到法律淵源的根本問題。在不同的歷史時(shí)期，對(duì)此問題有著不同的見解。本文擬從人類理性的角度來分析法與立法的問題，并提出在法律的進(jìn)化和演變過程中理性的有限性，以及法對(duì)于立法的優(yōu)位性。
[關(guān)鍵詞]法 立法 理性 習(xí)慣
一、問題的提出在法理學(xué)中，關(guān)于法與立法[1]的分立和競(jìng)合一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休的話題，法的法源究竟是立法（立法即為法律），還是有習(xí)慣或民族精神等其他淵源，不同的法學(xué)派對(duì)此有著不同的觀點(diǎn)和評(píng)價(jià)。這種爭(zhēng)論的結(jié)果直接表現(xiàn)為在法律實(shí)踐中對(duì)待習(xí)慣、習(xí)慣法和成文法的態(tài)度上，即法理學(xué)中的法源問題。這在私法上表現(xiàn)得尤為突出。瑞士民法在短短十條的“法例”中，第一條就對(duì)法源作了列舉，并對(duì)其作了優(yōu)先次序的規(guī)定：“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規(guī)定者，概適用法律。法律所未規(guī)定者，以習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，法官應(yīng)推測(cè)立法者就此可能制定之規(guī)則予以裁判。與此情形，法官應(yīng)遵循穩(wěn)妥之學(xué)說及實(shí)務(wù)慣例”。[2]究其原因，20世紀(jì)以來，分析法學(xué)派所倡導(dǎo)的實(shí)證主義開始產(chǎn)生危機(jī)，整個(gè)法律體系不再可以像幾何圖形一樣的自上而下的在一個(gè)封閉的空間內(nèi)演繹出所需要的規(guī)范，所以需要法官在處理個(gè)案的時(shí)候，在缺乏法律明文規(guī)定的情況下，可根據(jù)習(xí)慣、學(xué)說或者實(shí)務(wù)慣例來進(jìn)行裁判。但是，上述成文法以外的裁判依據(jù)究竟具有怎樣的性質(zhì)？它們是否可以構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的法源？這一點(diǎn)學(xué)界并沒有進(jìn)行詳盡的分析。所以在我國(guó)的立法過程中就出現(xiàn)了這樣的情況，在法工委制定民法典草案的時(shí)候，以概念不清晰為理由，刪除了草案中類似于瑞士民法關(guān)于法例的規(guī)定。[3]同時(shí)，無論在歐美法律發(fā)達(dá)國(guó)家還是在中國(guó)，視“立法即唯一法律”的假設(shè)，也遮蔽了現(xiàn)代社會(huì)中法律日益侵入個(gè)人的自律性生活，取得支配性地位的事實(shí)。
本文試圖通過對(duì)法與立法中的一個(gè)關(guān)鍵要素：理性問題的分析，來說明法與立法的區(qū)別所在，并闡明區(qū)別兩者的重要性，還原兩者在私法中的真正地位。
二、以法律發(fā)展的歷史考察法與立法法與立法是統(tǒng)一的還是相區(qū)別的，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)法的淵源問題。法的淵源可分為廣義的法律淵源和狹義的法律淵源：廣義的法源是指對(duì)客觀法產(chǎn)生決定性影響的所有因素，這樣一來，法學(xué)文獻(xiàn)、行政實(shí)踐、法院的判例和國(guó)民的觀念等都屬于法的淵源；而狹義的法源是指只有那些對(duì)于法律適用這具約束力的法律規(guī)范。[4]對(duì)這一問題，不同的學(xué)派在不同的歷史時(shí)期都有著不同的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，導(dǎo)致這些觀點(diǎn)差異的原因在于對(duì)法律中理性所具有的作用的認(rèn)識(shí)。下文就從理性的角度出發(fā)，對(duì)法與立法進(jìn)行歷史的考察。
（一）羅馬時(shí)期的法與立法通常意義上的羅馬法，指的是古羅馬發(fā)達(dá)的私法。在羅馬法中，法的淵源極其豐富。其包括成文法、長(zhǎng)官的諭令、皇帝的詔令、元老會(huì)的決議和享有公開解答權(quán)的法學(xué)家的解答等。[5]在成文法與習(xí)慣法的關(guān)系方面，后者可以補(bǔ)充前者的不足，習(xí)慣法如果不再適應(yīng)時(shí)代的需要，當(dāng)然可以用成文法加以變更。但習(xí)慣法能否變更成文法？羅馬法對(duì)此沒有建立統(tǒng)一的規(guī)則。[6]當(dāng)時(shí)不同法學(xué)家的解釋也不統(tǒng)一。
但是，我們從上述羅馬法的淵源可以看出，羅馬國(guó)家對(duì)于民事裁判并不實(shí)行太強(qiáng)的規(guī)制，各種不同的法源對(duì)法律的進(jìn)化起到了極大的指導(dǎo)作用。因此，羅馬法的發(fā)達(dá)有賴于羅馬法法源的豐富�？梢�，在羅馬法時(shí)期，法與立法是屬于不同的概念范疇。羅馬法中關(guān)于自然法、市民法和萬民法的分類就
[1] [2]
【法、立法與法律中的理性問題】相關(guān)文章：
地方立法中需要明確的幾個(gè)問題05-01
行政組織中責(zé)任問題的倫理性05-02
企業(yè)危機(jī)管理中的法律問題05-02
法律視角中的次道德問題探析05-02
公司設(shè)立法律意見06-11
博弈邏輯中歸納合理性問題探討05-02
人·理性·境界--中國(guó)哲學(xué)研究中的三個(gè)問題05-02
歐洲職業(yè)足球中的法律熱點(diǎn)問題及啟示04-30
行政訴訟中的法律適用問題探討04-28