規(guī)則與秩序：哈耶克對法理學和經濟學的思考（下）

　　七、法與立法的二元觀，普通法法治

　　立法機關所制定的立法并不一定就是真正的法律，這樣的立法很可能是摧毀自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人為，一般的、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則，因為也適用于那些制定規(guī)則的人和適用規(guī)則的人，所以不太可能對自由構成嚴苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克沒有指出，這一點只有在立法者對自由的理解和他人比較接近，比如在一個有著高度一致的宗教信仰的國度才是成立的。羅伯斯庇爾這個道德理想主義者所制定的高調道德法，雖然羅伯斯庇爾遵守起來可能毫無困難，就卻可能對其他人的自由造成嚴苛的限制。

　　哈耶克在《自由秩序原理》一書中提出的關于真正的法律的形式原則不能令人滿意。在《法律、立法與自由》中，又提出了一種形式和實質相結合的一般性原則和“普通法法治”觀。

　　參考李猛，“除魔的世界與禁欲者的守護神：韋伯社會理論中的‘英國法’問題”

　　三（3）普通法的司法理性：例行案件與疑難案件

　　普通法的法律理性是一種司法理性，也就是說，普通法的法律理性是一種以法庭為核心的理性，這正是技藝理性的實質意涵。而在這種技藝理性中，例行案件的審判與疑難案件的審判擔負了不同的角色，共同構成了普通法的程序技術。

　　對于普通法的司法理性來說，例行案件（routine cases）[1]與疑難案件（hard cases）的區(qū)分[2]具有非常重要的意義。因為，在試圖建立一種“萬全法”的立法者眼中，所有的案件都應該并能夠成為例行案件。而實定法的邏輯也就是將全部法律體系中的案件都等同于例行案件，而所謂“疑難案件”不過是法律規(guī)則體系中缺陷的產物，是實定法理性的一個傷疤。在理想的“實定法”中，是沒有位置的。而在普通法中，不僅承認疑難案件存在，而且對于普通法的發(fā)展來說，疑難案件審判中的法律推理過程具有非常重要的意義。

　　當然，強調疑難案件在普通法中的重要性，并不意味著例行案件不重要。[3]二者在普通法的技藝理性中發(fā)揮了不同的作用。

　　通常認為，在例行案件中，可適用的法律規(guī)則是十分清楚的。對應任何操作性的事實p，都可以找到相應的法律條款“如果p，那么q”來涵蓋這種情況，所以法庭就應該執(zhí)行相應的法律后果，q.[4]但是，這樣的分析方法實質上又把普通法還原為制定法，將司法理性還原為立法理性。[5]而現實中，判例法對例行案件的法律推理技術，要比許多皈依立法理性的學者想象的微妙得多。

　　在例行案件中，法官的工作實際上既涉及到處理復雜性的問題，也涉及所謂“特殊化”的過程。無論前者，還是后者，它的邏輯都不是三段論式的，而是決疑術（casuistic）式的，或者說是修辭術式的。

　　任何法官面對的案件都是具體案件，這意味著案件所處理的事件，都是由復雜的和特殊的事實構成的。面對復雜的事實，法官需要區(qū)分重要和不重要的事實，在這一點上，與韋伯的說法相反，大陸法和普通法沒有什么差別。[6]區(qū)別之處在于，如果說大陸法中的法官尋找的是使適用類型化的法律規(guī)則成為可能的操作性事實（上述所謂“p”）的話，那么在普通法的法庭中，焦點則是使該案件與先例之間的

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