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非洲習(xí)慣法初探（上）
現(xiàn)代非洲在法律方面的重要特征之一是各國仍普遍適用習(xí)慣法，不少國家還保留或成立專門的習(xí)慣法法院或類似法院適用習(xí)慣法，這與世界上其他大陸相比，是獨(dú)一無二的。因而，很有必要對非洲習(xí)慣法進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。
國外學(xué)者一般認(rèn)為，對非洲習(xí)慣法進(jìn)行比較系統(tǒng)、深入的研究始自20世紀(jì)50、60年代，是英國非洲法學(xué)家阿洛特（Allott）首先提出并推動非洲習(xí)慣法研究。 其實(shí)，非洲人（例如加納的桑巴、博茨瓦納的馬塞茨）早就對當(dāng)?shù)亓?xí)慣法作了一些記錄。 歐洲的探險者特別是一些人類學(xué)家和牧師也對非洲習(xí)慣法有過研究。
非洲習(xí)慣法從時間上劃分，大致可分為前殖民時期、殖民時期和獨(dú)立以后三大時期。但從其基本原則和基本內(nèi)容來說，非洲習(xí)慣法沒有根本性的變化。本文限于篇幅，對非洲不同時期的習(xí)慣法不詳加區(qū)別，主要探討非洲習(xí)慣法的概念、主要內(nèi)容、適用范圍、立法形式、司法程序以及習(xí)慣法的現(xiàn)代化等問題，以就正于前輩和同仁。
一、非洲習(xí)慣法的概念和主要內(nèi)容
�。ㄒ唬┓侵蘖�(xí)慣法的概念
歐洲傳教士對非洲習(xí)慣法記載得較早較多，他們把非洲本土習(xí)慣法僅看成“異端邪說”，并認(rèn)為他們的職責(zé)便是以基督教文化消滅非洲本土習(xí)慣法并制定更高級的法律。他們認(rèn)為非洲習(xí)慣法是非理性的圖騰崇拜，有害于基督教，也違背“社會公共秩序”，而應(yīng)廢除，代之以西方的法律、習(xí)慣和倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。這類觀點(diǎn)反映了殖民初期歐洲人對非洲法文化的普遍看法。這既是一種偏見，也是一種無知。
殖民初期的歐洲殖民當(dāng)局對非洲習(xí)慣法的態(tài)度同傳教士截然相反，自吹一套“推崇當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗”理論。例如英國任命的加納第一任總督喬治·麥克里恩在審理案件時要求英國人尊重非洲習(xí)慣法，他告誡在加納的英國人“阻礙旅行家和阻礙貿(mào)易-按當(dāng)?shù)氐恼f法就是‘封閉道路’-是嚴(yán)重的違法行為”。 而英國法院如果要管轄非洲人，則必須依據(jù)加納統(tǒng)治者的授權(quán)，才可行使。
歐洲一些學(xué)者認(rèn)為，形成這一情況的原因是殖民當(dāng)局“對非洲風(fēng)俗規(guī)則的通常不精確理解”以及執(zhí)法中的“偏差”所致。 筆者認(rèn)為歐洲殖民者在殖民初期“尊重”非洲習(xí)慣法，沒有將歐洲法強(qiáng)加給非洲人，沒有強(qiáng)制移植宗主國法律，是由于這一時期歐洲殖民者在非洲的各種政治力量對比所決定的。主要表現(xiàn)在：第一，他們與非洲土著人力量相比處于劣勢，其勢力僅限于非洲沿海；第二，歐洲殖民者最初的主要力量放在對美洲和亞洲的爭奪上，非洲只是掠奪其他地區(qū)的中轉(zhuǎn)站；第三，歐洲殖民者在15世紀(jì)侵入非洲后，在非洲從事長達(dá)400多年的奴隸買賣，他們只把非洲當(dāng)作一個奴隸的買方市場，而根本沒把非洲人當(dāng)作“人”來考慮，也就讓非洲人繼續(xù)沿用本土習(xí)慣法。
歐洲人類學(xué)者對非洲習(xí)慣法的研究也作出過很大的貢獻(xiàn)。他們花了很多時間和精力對非洲習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查整理，但對非洲習(xí)慣法的認(rèn)識很不一樣。有的發(fā)現(xiàn)“在非洲部落中，占統(tǒng)治地位的思想不是理性而是神明。對部落進(jìn)行神明審判是公正的，而理性審判卻是不公正的”。 有的認(rèn)為非洲社會極少或沒有法律。有的認(rèn)為習(xí)俗就是法，法與習(xí)慣沒有區(qū)別。因而，他們在談?wù)摲侵蘖?xí)慣法時，常常將法與習(xí)慣連用，使用“非洲法與習(xí)慣”或“非洲習(xí)慣與法”等概念。其實(shí)，習(xí)慣與習(xí)慣法是不同性質(zhì)的概念。比如，舞蹈和支付聘禮是結(jié)婚中最常見的儀式，但二者卻具有完全不同的效力。跳舞作為一種習(xí)慣，雖常常可見，但婚姻是否有效，并不以是否舉行了跳舞儀式來判斷。聘禮則不同。在非洲人觀念中，如果沒有支付聘禮，只舉行了其他儀式，則這種婚姻是無強(qiáng)制拘束力的。
有的學(xué)者則對非洲習(xí)慣法的評價很高。例如洛維（R.H.Lowie）博士認(rèn)為“非洲的原始審判達(dá)到了它的最高發(fā)展階段”。 這些學(xué)者利用比較的方法，將非洲習(xí)慣法與現(xiàn)代歐洲法進(jìn)行比較，認(rèn)為盡管非洲法的淵源和類型與現(xiàn)代歐洲法律體系有差別，但是它完全適用非洲的社會環(huán)境和經(jīng)濟(jì)背景，并始終隨著時代的變化而發(fā)展，也符合現(xiàn)代的法制思想和精神。而且非洲習(xí)慣法與現(xiàn)代歐洲的司法制度相比，也
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