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簡(jiǎn)論各民族共創(chuàng)中華法律文明- 以法的歷史起源的視覺
近些年來，中華文明作為一個(gè)學(xué)術(shù)主題得到廣泛關(guān)注，以構(gòu)成中華文明的各個(gè)文化學(xué)科為基本研究單位的專門史研究方興未艾。作為中華文明有機(jī)組成部分的中華法律文明在法制史研究中占有十分重要地位。在民族史、民族學(xué)界，已有方家提出了“各民族共創(chuàng)中華”的理論，并以區(qū)域和族別為線索進(jìn)行了系統(tǒng)論述①。然而在法制史的研究中，幾乎所有的著述都側(cè)重于漢族及其先民在中華法律文明的開啟和發(fā)展中的作用，而忽視了其他民族同樣是中華法律文明的締造者和建設(shè)者這樣一個(gè)基本的歷史事實(shí)。學(xué)界普遍認(rèn)為，中華民族是一個(gè)以漢族為主的多元一體②的民族大家庭，在漢族政權(quán)時(shí)期，少數(shù)民族的從屬地位是毋容置疑的。既或在少數(shù)民族政權(quán)時(shí)期，其“具有多元特色的法律意識(shí)和法律制度的融入，為儒家思想一統(tǒng)天下的華夏法制不斷注入新的活力”③。甚至有學(xué)者斷言“盡管中國(guó)歷史上有過多次少數(shù)民族王朝的統(tǒng)治，但法律的發(fā)展很少受這些少數(shù)民族習(xí)慣法的影響”④。顯然，本文在論述“各民族共創(chuàng)中華法律文明”這一歷史主題時(shí)，無法回避與上述結(jié)論的悖立。一、從習(xí)慣與習(xí)慣法的起源考察
關(guān)于法律的起源，對(duì)于法學(xué)家和史學(xué)家都是一道難題。法學(xué)家力圖通過一套合乎邏輯的理論概括法律起源的一般規(guī)律，卻常常由于一些“例外”而前功盡棄。嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖穼W(xué)家總是在為史料的罕缺而傷神，以致于“恢復(fù)歷史原貌”的任何努力都是徒勞。鑒于“上古之世，若存若亡”（王國(guó)維語(yǔ)），傳說之史，似非似是，試圖從傳說時(shí)代的云霧之中理出一條中國(guó)傳統(tǒng)法律文化起源的軌跡來，實(shí)在是一件十分困難和“冒險(xiǎn)”的事。⑤前人和學(xué)長(zhǎng)的研究為后學(xué)者奠定了一定的基礎(chǔ)，也提出了警示，指明了方向。那么，能否根據(jù)現(xiàn)有的史料和法學(xué)理論勾畫出中華法律文明起源的大致輪廓，概括出中華法律文明起源的一般理論呢？答案是肯定的。
在法律的起源問題上，一般認(rèn)為，法律是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制和階級(jí)的出現(xiàn)，在氏族制度瓦解的基礎(chǔ)上，經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的漸進(jìn)的過程，同國(guó)家一道產(chǎn)生的。⑥其實(shí)，法律作為一種社會(huì)規(guī)范，有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。它的產(chǎn)并非在短期完成的，而是經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的時(shí)期，同時(shí)，它的產(chǎn)生并不以國(guó)家的產(chǎn)生為必要。早在國(guó)家產(chǎn)生之前，已有中華法律文明的發(fā)軔，并呈現(xiàn)出多元性特點(diǎn)。夏朝是我國(guó)歷史上第一個(gè)奴隸制國(guó)家，①這一點(diǎn)已是定論。然而在夏之前的遠(yuǎn)古社會(huì)，確實(shí)出現(xiàn)了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創(chuàng)造的。值得注意的是，關(guān)于法律的起源，由于西方國(guó)家的自然條件和社會(huì)歷史條件與中國(guó)的截然不同，因此關(guān)于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學(xué)界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國(guó)的社會(huì)歷史和現(xiàn)實(shí)，由此產(chǎn)生的一些理論完全脫離了中國(guó)的歷史和現(xiàn)實(shí)。誠(chéng)然法律作為一種社會(huì)歷史現(xiàn)象存在其產(chǎn)生、發(fā)展的一般規(guī)律，但這種共同規(guī)律是建立在個(gè)性差異基礎(chǔ)上的，無異何來同？所以筆者在考察中國(guó)法律文明起源的歷史實(shí)然性時(shí)，對(duì)其特殊性予以相當(dāng)程度的關(guān)注。
在中國(guó)歷史上，國(guó)家的產(chǎn)生經(jīng)歷了氏族-- 部落（部落聯(lián)盟）--國(guó)家這樣一個(gè)過程，法律的產(chǎn)生相應(yīng)地經(jīng)過了氏族習(xí)慣--習(xí)慣法--成文法這樣三個(gè)階段。在晚出的歷史文獻(xiàn)中有許多關(guān)于氏族和部落習(xí)慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時(shí)期內(nèi)婚制局限性或弊端。甚至到了現(xiàn)代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節(jié)”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠(yuǎn)古社會(huì)群婚制和外婚制的習(xí)慣，這是值得我們注意的�！抖Y記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會(huì)母親的從屬地位。到了“遠(yuǎn)古社會(huì)末期，黃河、長(zhǎng)江流域出現(xiàn)了華夏、東夷、苗蠻三大集團(tuán)"②，這三大集團(tuán)實(shí)際上就是三個(gè)較大的部落聯(lián)盟�？傮w來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構(gòu)成現(xiàn)代中國(guó)境內(nèi)各民族的前身。
據(jù)《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刖、椓、黥。越茲麗刑，并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當(dāng)是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”�！吨軙涡獭份d：“王曰，若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內(nèi)。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點(diǎn)：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑
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