關(guān)于我國(guó)的法律移植問(wèn)題淺探

法律移植（legal transplant），是比較法學(xué)中一個(gè)值得研究的問(wèn)題，在世界各國(guó)法律相互交叉融合的過(guò)程中，如何正確對(duì)待及研究法律移植，是我國(guó)法律能否與世界接軌的一個(gè)重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過(guò)精辟論述，即“為一國(guó)人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話(huà)，那只是非常湊巧的事。”① 這番論述，曾影響了將近兩個(gè)世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會(huì)在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時(shí)所依據(jù)的條件（“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說(shuō)充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國(guó)法律進(jìn)步的一個(gè)重要條件。

那么，何為法律移植呢？通俗來(lái)說(shuō)，是指一個(gè)國(guó)家法律制度的某些因素從另一個(gè)國(guó)家法律制度或許多國(guó)家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對(duì)獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國(guó)完全相同的法律制度。而國(guó)家與國(guó)家之間的相互學(xué)習(xí)與借鑒不但不會(huì)影響其本國(guó)法律制度的獨(dú)立性，反而會(huì)在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：

1、社會(huì)的不平衡性是其主要原因

人類(lèi)在進(jìn)步過(guò)程中，發(fā)展是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國(guó)與國(guó)之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國(guó)家為了趕上發(fā)達(dá)國(guó)家，就有必要移植發(fā)達(dá)國(guó)家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國(guó)的發(fā)展史上已不為少見(jiàn)，舉近鄰日本為例，在中世紀(jì)，由于我國(guó)唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場(chǎng)“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國(guó)家；而到了明治時(shí)代，由于西歐諸國(guó)經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國(guó)法和法國(guó)法，史稱(chēng)“明治維新”，這次維新運(yùn)動(dòng)使日本緊跟潮流，抓住了社會(huì)進(jìn)步的機(jī)會(huì)，同時(shí)，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ�；二�?zhàn)之后，日本又因歷史原因而大量引入美國(guó)法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說(shuō)明了法律移植對(duì)一個(gè)國(guó)家發(fā)展的重要性。

2、是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)一體化的要求

當(dāng)今世界各國(guó)在發(fā)展的過(guò)程中，都有一個(gè)趨勢(shì)就是求同存異，一方面要能在各個(gè)領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過(guò)程中，便要求各國(guó)能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢(shì)在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過(guò)程中，共同的屬性，如對(duì)外開(kāi)放及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進(jìn)行移植，讓本國(guó)的法律國(guó)際化，從而使各國(guó)在大的環(huán)境中能公平競(jìng)爭(zhēng)，平等互利。就我國(guó)而言，1993年實(shí)施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來(lái)自于各國(guó)法律或國(guó)際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國(guó)的贊同及歡迎。

3、是法制現(xiàn)代化的需要

在世界各國(guó)之間，彼此的方法或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價(jià)值觀(guān)念相差可謂大矣。這種法律觀(guān)念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國(guó)家而言，無(wú)論在技術(shù)上、方法上或是觀(guān)念上都與發(fā)達(dá)國(guó)家有差距，如果落后國(guó)家仍然是閉門(mén)造車(chē)，仍然要化上幾十年乃至上百年的時(shí)間去實(shí)踐發(fā)達(dá)國(guó)家早已形成的原則和觀(guān)念，那其代價(jià)及損失實(shí)在是太大了。因此，對(duì)落后國(guó)家而言，發(fā)達(dá)國(guó)家總結(jié)出來(lái)的符合社會(huì)發(fā)展一規(guī)律的法律概念和法律原則，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，促進(jìn)本國(guó)法制的現(xiàn)代化。

1、 法律職業(yè)的性質(zhì)所決定

英國(guó)蘇格蘭的法制史專(zhuān)家阿蘭·沃森（Alan Watson）就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及

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