中國古代法學的死亡與再生-關(guān)于中國法學近代化的一點思考

法學近代化是自中世紀后期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動，其內(nèi)涵是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術(shù)，具有了自由資本主義時代的發(fā)展水平和特點。就世界范圍而言，法學的近代化呈現(xiàn)出兩種模式：一種是源自本國經(jīng)濟、政治、法律以及文化發(fā)展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方發(fā)達國家的法律和法學而實現(xiàn)的法學近代化，如日本、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關(guān)于世界主要國家法學近代化的過程、標志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學近代化談點看法，以求教于學界同仁。

一

筆者認為，中國的法學近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和日本等派生性國家有巨大的差別，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學的死亡與再生”。

所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原則、風俗習慣、意識形態(tài)和學術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學作為學術(shù)文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留若干時間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構(gòu)和學術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)發(fā)展。就世界法和法學的發(fā)展而言，說某一法學傳統(tǒng)死亡、某一法學傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與佛教中的“涅槃”（徹底死亡）是不同的。②就法的發(fā)展而言，說某一法學傳統(tǒng)保留了下來，某一法學傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學的發(fā)展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學所吸收。本文所說的中國古代法學的死亡，指的就是后一種情況。

弄清了上述中國古代法學“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學的主體部分已經(jīng)不適應(yīng)社會的發(fā)展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學的有機組成部分，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學和古典文學藝術(shù)的復(fù)興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學和文學藝術(shù)，只是揉入了中世紀后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學的再生，則不具有這種性質(zhì)。

具體言之，中國古代法學的死亡，主要表現(xiàn)在三個方面：

首先，中國古代法學的指導(dǎo)思想或世界觀（亦稱“律學世界觀”），已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的發(fā)展。關(guān)于中國古代法學世界觀，已有一些學者發(fā)表了看法。③筆者認為，中國古代法學世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”（君主除外）等學說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之

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