我國(guó)推行判例法可行性之研究

判例法主要在英美等普通法國(guó)家施行。具體方式是由法院在審判實(shí)踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來(lái)出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過(guò)判決建立起來(lái)的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來(lái)處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實(shí)踐中對(duì)判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來(lái)的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。

英國(guó)在世界判例法國(guó)家中可謂鼻祖。1066年法國(guó)北部諾曼底公爵征服英國(guó)，加速了英國(guó)的封建化進(jìn)程，形成了中央集權(quán)制的國(guó)家政權(quán)，對(duì)英國(guó)的法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補(bǔ)充的衡平法的成型。

威廉征服英國(guó)后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法。后來(lái)，為了克服這種習(xí)慣法過(guò)于分散的毛病，加強(qiáng)中央集權(quán)，于是設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)——王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時(shí)除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實(shí)踐過(guò)程即是對(duì)各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查、選擇、剖析和加工的過(guò)程。當(dāng)巡回法官回到倫敦聚會(huì)時(shí)，通過(guò)情況交流和磋商，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國(guó)推行。這樣通過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐，以判例的形式把分散在全國(guó)各地的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來(lái)。大約公元13世紀(jì)就形成了在全英國(guó)適用的習(xí)慣法即普通法。

普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時(shí)利用和學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)，法學(xué)家們對(duì)這些大量的判例中所包含的習(xí)慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權(quán)威法學(xué)著作。如1186年格蘭威爾的《英國(guó)的法律與習(xí)慣論》，1250年布拉克頓的《英國(guó)的法律與習(xí)慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀(jì)產(chǎn)生的權(quán)威著作被視為英國(guó)的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。

由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實(shí)踐的客觀需求，于是就產(chǎn)生了對(duì)普通法起補(bǔ)充作用的具有英國(guó)特色的衡平法。公元14世紀(jì)時(shí)專門設(shè)立了衡平法院。中世紀(jì)，英國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展了由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但僅居于次要地位。進(jìn)入現(xiàn)代后，英國(guó)成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國(guó)法仍然基本上是判例型的。因?yàn)橐环矫媾欣�法仍然占�?jù)著英國(guó)法的某些領(lǐng)域，法官仍可通過(guò)判例來(lái)發(fā)展法；另一方面，英國(guó)的法官和法學(xué)家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認(rèn)為成文法再多，只有通過(guò)法官在具體案件中運(yùn)用和解釋后，才能真正進(jìn)入英國(guó)法的體系。甚至法官寧愿引用經(jīng)過(guò)其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]

從以上可以看到英國(guó)法律的基本特點(diǎn)：一、判例法是英國(guó)法律的主要淵源。英國(guó)法律主要由判例法構(gòu)成，成文法在整個(gè)法律體系中只起到對(duì)判例法的補(bǔ)充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國(guó)法如沒有判例法就不成體系；而沒有成文法，則其體系依然可以獨(dú)立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個(gè)基本原則，是判例法的基礎(chǔ)。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對(duì)以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對(duì)以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國(guó)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，自中國(guó)法產(chǎn)生時(shí)起就一直重視成文法的立法工作。在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期便出現(xiàn)了鄭國(guó)子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析編竹刑。秦統(tǒng)一全國(guó)后更是全面采用成文法主義的法家理論。以后朝代的更迭并沒有改變秦所建立的法律體制，中國(guó)從此走上了成文法化國(guó)家的道路。

中國(guó)雖然自始采用成文法，但在成文法施行的過(guò)程中并沒有完全拋棄判例。相反，從商周時(shí)期開始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并在實(shí)踐活動(dòng)中加以應(yīng)用。據(jù)史料記載在商代即有比照先例予以處罰的情況，及至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，判例對(duì)司法審判活動(dòng)已經(jīng)產(chǎn)生了比較積極的影響。進(jìn)入秦漢時(shí)代由于審判組織和訴訟程序的完善，判例法正式出現(xiàn)。秦代出現(xiàn)的廷行事及漢代的春秋決獄和決事比即是這一時(shí)期中國(guó)判例法實(shí)施的主要形式。

自秦漢后，判例法在各朝代的司法實(shí)踐中均得到了普遍的應(yīng)用。最具有代表性的是宋代出現(xiàn)的對(duì)審判有指導(dǎo)意義的判例編纂成集的立法活動(dòng)——編例。如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等案例匯編即是。進(jìn)入南宋后，判例的地位急劇上升，編例活動(dòng)頻繁，先后形成了《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑名斷例

[1] [2] 

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