舉證責(zé)任：從狹義向廣義的嬗變

　　舉證責(zé)任的拉丁文是onus probandi，德文是beweislast，英文為burden of proof.它的一般含義是指“誰主張，誰舉證”，即是指在訴訟中，當(dāng)事人必須為自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，如果舉不出證據(jù)或證據(jù)不能證明主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。例外規(guī)則有“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置”和“法庭主動或協(xié)助收集證據(jù)”，前兩者是當(dāng)事人行使訴權(quán)所引出的必然規(guī)則，最后一點是法庭行使審判權(quán)的或然規(guī)則。

　　從理論傳承上看，民國以至解放后我們所使用的舉證責(zé)任一詞取自清末沈家本變法時對beweislast 一詞的理解，行百年而不改。考諸我國的立法史，1910年起草的《大清民事訴訟草案》第230條所規(guī)定的“舉證責(zé)任”援自日本法上的舉證責(zé)任概念，而后者又導(dǎo)源于德國法上的beweislast一詞。日本法上的“證明責(zé)任”是對德語“beweislast”的日譯。[1] 在日本學(xué)界，證明責(zé)任、立證責(zé)任、舉證責(zé)任三個術(shù)語基本上分享同一含義。

　　在英文burden of proof一詞中，既有提供證據(jù)的含義，也有以證據(jù)證明其事實主張的含義。因此，就burden of proof應(yīng)譯成舉證責(zé)任，還是證明責(zé)任，在學(xué)者中存在爭議。上個世紀90年代初，劉海東等人提出，將“burden of proof”譯成“證明責(zé)任”更為恰當(dāng)。[2]

　　但是現(xiàn)實地分析，舉證與證明是一個事物的兩個階段，它們之間形成一種手段－目的關(guān)系，在長期的理論研究和司法實踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。更有學(xué)者認為，舉證與證明實為一回事，舉證與證明在邏輯上前后聯(lián)系，在內(nèi)容上相互重疊。[3] 在“舉證責(zé)任”一詞中“實際上就包含有證明責(zé)任的含義，即不僅指舉出證據(jù)的行為責(zé)任，而且包括說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任�！盵4] 當(dāng)然，也有部分學(xué)者主張，證明責(zé)任包含舉證責(zé)任。例如，李浩教授明確主張，證明責(zé)任在外延上包括舉證責(zé)任。[5]

　　就總體而言，舉證責(zé)任與證明責(zé)任雖然是兩個形式上不同的術(shù)語，但它們之間在含義上存在重合之處，因此它常被人們不加區(qū)分地使用。例如，在我國學(xué)者張衛(wèi)平教授的著述中，舉證責(zé)任與證明責(zé)任交互出現(xiàn)，沒有什么嚴格地區(qū)分。廖中洪教授對舉證責(zé)任與證明責(zé)任也是不加區(qū)分地使用的，他認為，“舉證責(zé)任，又稱為證明責(zé)任�！盵6] 鎖正杰博士也認為，證明責(zé)任與舉證責(zé)任屬于同一概念，可以互換使用。[7]

　　因此，我們認為，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的含義大體一致，而且在我國大陸和臺灣地區(qū)，學(xué)者也習(xí)慣于使用舉證責(zé)任這一術(shù)語來表達證明的內(nèi)涵。可以說，國內(nèi)學(xué)者對舉證責(zé)任的含義、外延已大體上達成共識，使用上也約定俗成，再改成證明責(zé)任，已無太大意義和必要。

　　二、舉證責(zé)任的廣義化

　　當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，在將舉證責(zé)任與證明責(zé)任混同使用的表象下，隱藏著學(xué)者在舉證責(zé)任含義上的歧見。在很長的一段時期內(nèi)，我國大部分學(xué)者將舉證責(zé)任與證明責(zé)任不加區(qū)分地使用，并且以為其含義是提出證據(jù)的責(zé)任。[8] 而一部分將舉證責(zé)任與證明責(zé)任分而論之的學(xué)者則將提供證據(jù)責(zé)任的含義賦予舉證責(zé)任一詞，同時將“要件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任”的含義歸于證明責(zé)任一詞，在德國法傳統(tǒng)中，前者又被稱為主觀的舉證責(zé)任，后者又被稱為客觀的舉證責(zé)任，它們之間合稱為廣義的舉證責(zé)任。

　　舉證責(zé)任的設(shè)置，本為促進訴訟的進行，嚴格舉證責(zé)任的時效。最早提出舉證責(zé)任概念的，當(dāng)為德國刑事訴訟法學(xué)者格爾查（又譯為格拉斯，julius glaser）。在所有舉證責(zé)任的子概念中，以提供證據(jù)責(zé)任為內(nèi)容的主觀舉證責(zé)任首先誕生，其為《論民事訴訟之證據(jù)提出義務(wù)》創(chuàng)造。在19世紀初的責(zé)任法上，舉證責(zé)任是指提供證據(jù)責(zé)任。

　　在1883年，格爾查從實體法與程序法的二元論出發(fā)，在其名著《刑事訴訟導(dǎo)論》一書中將舉證責(zé)任分為“實質(zhì)上的舉證責(zé)任”（materielle beweislast）與“訴訟上的舉證責(zé)任”（prozessuale beweislast）兩層含義。

　　承接格拉查的舉證責(zé)任雙層含義說，德國人萊昂哈德（leonhard）對舉證責(zé)任也作出幾乎同樣的劃分，他將其分為客觀舉證責(zé)任與主觀舉證責(zé)任兩類，并且認為，在攻防轉(zhuǎn)換中，客觀舉證責(zé)任始終存在于權(quán)利主張方，只有主觀的舉證責(zé)任才隨著當(dāng)事人之間的攻防轉(zhuǎn)換發(fā)生轉(zhuǎn)移。萊氏強調(diào)和發(fā)揮了格拉查的客觀舉證責(zé)任中心說，其對后來的普維庭發(fā)

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