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舉證責(zé)任在特殊民事案件中的可分割性
舉證責(zé)任倒置理論從工業(yè)化時(shí)代起誕生至今，己經(jīng)有100年多年的歷史。現(xiàn)在它已成為舉證責(zé)任分配理論體系的一個(gè)重要組成部分。但是，在司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任倒置帶來了一個(gè)值得注意的問題，迄今依然困惑著人們。按照學(xué)界的一般觀點(diǎn)，舉證責(zé)任的倒置意味著被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告不承擔(dān)舉證責(zé)任；對此，處于審判實(shí)踐戰(zhàn)線的人抱怨說：在特殊民事案件中，將全部案件的舉證責(zé)任強(qiáng)加給被告承擔(dān)，對被告過于苛刻。一位作者在談到方法專利侵權(quán)案件時(shí)曾經(jīng)批評了將所有舉證責(zé)任統(tǒng)統(tǒng)加給被告的錯(cuò)誤做法。他寫道：“對1993年以前申請或者己經(jīng)授予專利權(quán)的制造方法發(fā)明專利，發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，在舉證責(zé)任上仍應(yīng)依照專利法之規(guī)定，一律實(shí)行舉證責(zé)任倒置。即由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人（被控侵權(quán)人）提供其產(chǎn)品制造方法的證明。只要原被告之同制造的產(chǎn)品相同，專利權(quán)人認(rèn)為或者懷疑被控侵權(quán)人是使用專利方法制造的產(chǎn)品，就可以提起方法專利侵權(quán)訴訟，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置�？梢�，這一規(guī)定對專利方法所制造的產(chǎn)品范圍并沒有加以限定，對專利權(quán)人方法專利的保護(hù)于寬泛，對被告的要求過于苛刻�！�這種批評是十分中肯的。那么，在特殊民事案件中，為什么會(huì)出現(xiàn)所有舉證責(zé)任都由被 告承擔(dān)的局面呢？從司法實(shí)踐上講，主要是由于在特殊民事案件中舉證責(zé)任沒有被分割。從理論上說，則是由于沒有對特殊民事案件中舉證責(zé)任的可分割性問題作出任何富有成的探 討。在過去的實(shí)踐中，通常認(rèn)為，普通的民事案件中，舉證責(zé)任由原告承擔(dān)，而在特殊的民事案件中，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，這就意味著，被告必須對所有的法律要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。這種對被告的舉證責(zé)任范圍不加以明確限制的做法，往往會(huì)導(dǎo)致不利于被告的訴訟結(jié)果。為了防止這種對被告的過于苛刻的舉證責(zé)任，就需要將舉證責(zé)任加以分割。
在特殊民事案件中分割舉證責(zé)任具有重要的意義。第一，可以防止將所有舉證責(zé)任強(qiáng)加給被告的不當(dāng)做法，以維護(hù)起碼的公平原則。第二，有利于原告和被告分別準(zhǔn)備各自的訴狀和證據(jù)資料，以加速庭審的進(jìn)程。如果不分割舉證責(zé)任，則原告認(rèn)為自己無任何舉證責(zé)任，就會(huì)怠于搜集證據(jù)，不利于庭審的順利進(jìn)行。第三，有利于法官判案的公平性。如果不分割舉證責(zé)任，審判人員在分配舉證責(zé)任時(shí)，就可能發(fā)出錯(cuò)誤的指令，即出現(xiàn)本來是原告的舉證 責(zé)任卻指令被告承擔(dān)，或者本來是被告的舉證責(zé)任卻指令原告承擔(dān)，這樣一種“張冠李戴”的不合理情形。
下面我將圍繞舉證責(zé)任的分割問題進(jìn)行探討，以期裨益于該領(lǐng)域的司法實(shí)踐。
二、舉證責(zé)任被分割后的三種形態(tài)及其區(qū)別
當(dāng)舉證責(zé)任被分割成后，將呈現(xiàn)三種形態(tài)，即總的舉證責(zé)任、原告的舉證責(zé)任與被告的舉證責(zé)任。
一是總的舉證責(zé)任與原告的舉證責(zé)任之間的區(qū)別。
這兩種舉證責(zé)任的差別主要體現(xiàn)在責(zé)任程度上。總的舉證責(zé)任是十分沉重的，而原告的舉證責(zé)任相對來說是比較輕的。如果原告履行了這種舉證責(zé)任，就獲得勝訴的判決，那么對他來講就太便宜了，對被告也不公平。相反，因?yàn)檫@種舉證責(zé)任并不難于履行，所以，假如他連這種舉證責(zé)任都履行不了，則明顯說明他的訴訟請求難于成立。他只能得到敗訴的判決。這對他沒有什么不公平。
二是總的舉證責(zé)任與被告的舉證責(zé)任之同的差別。
這兩種舉證責(zé)任的區(qū)別不在于責(zé)任程度，而在于時(shí)間的先后。在通常情況下，就總的舉證責(zé)任而言，當(dāng)訴訟開始時(shí)，就應(yīng)當(dāng)有人承擔(dān)。如果沒有人承擔(dān)舉證責(zé)任，一個(gè)案件就無法審理下去。既然總的舉證責(zé)任包含原告的舉證責(zé)任和被告的舉證責(zé)任，那么應(yīng)當(dāng)由發(fā)動(dòng)訴訟機(jī)制的原告先承擔(dān)舉證責(zé)任為宜。只有到后一階段，才由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。在責(zé)任的程度上，被告的舉證責(zé)任與總的舉證責(zé)任達(dá)到了重合，換句話說，總的舉證責(zé)任的沉重性就由被告的舉證責(zé)任來體現(xiàn)。
三是原告的舉證責(zé)任與被告的舉證責(zé)任的區(qū)別。
這兩種形態(tài)的舉證責(zé)任之間具有明顯的區(qū)別。一是時(shí)間上的區(qū)別。在訴訟過程中，從時(shí)向上說，應(yīng)當(dāng)先由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告暫時(shí)不承擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)原告勝利地完成了自己的舉證責(zé)任之后，被告再承擔(dān)法定的屬于自己的舉證責(zé)任，這時(shí)
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