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質(zhì)疑“帝王條款”

時間:2023-05-01 04:01:15 法學論文 我要投稿
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質(zhì)疑“帝王條款”

  「 正 文 」

  自民法通則規(guī)定誠實信用原則以來,“帝王條款”之說日益盛行,因梁慧星、徐國棟兩先生鼎力擁戴,信者從者如云,幾無不服誠信原則的帝王之尊。然查誠實信用原則,原為一小吏,棲身于德國民法典的債之履行,瑞士民法典、日本民法典、臺灣地區(qū)民法典雖提升其為民法基本原則,但亦未冠之以現(xiàn)代民法最高指導原則(注:梁慧星:《誠實信用原則與漏洞補充》,載《法學研究》1994年第2期。)之名, 何以有今日之身價?梁慧星先生答曰:“誠實信用原則的實質(zhì)在于授予法院自由裁量權!保ㄗⅲ毫夯坌牵骸墩\實信用原則與漏洞補充》,載《法學研究》1994年第2期。)

  這就有問題了。

  首先,誠實信用原則能否授予法院或法官以自由裁量權?大陸法系和英美法系的法官之作用不一,人所共知,但一般認為,自由裁量權乃立法、司法關系及其權限的體現(xiàn),在大陸法系中,依例屬于公法范疇。誠實信用原則再怎么至尊,也不過是一條私法原則。私法原則豈能決定公法上的權力?!什么時候什么地方,有過依私法原則組織立法機關和司法機關并確定各自權限的先例?有哪一位政治家或法學家,主張過私法的地位優(yōu)于公法而且是公法權力之源?如果民事案件的自由裁量權來自于誠實信用原則,那么刑事案件、行政案件有沒有自由裁量權?若有,又是依據(jù)什么原則?難道還是誠實信用原則?法官的自由裁量權是審判權的組成部分,只能來自于憲法和法院的組織法,誠實信用原則在客觀上合憲或違憲地為法官自由裁量提供了機會,但絕不是自由裁量權的權力基礎。在有關公法與私法的常識沒有改變之前,這一點應該很清楚。

  其次,誠實信用原則憑借什么位列于民法基本原則?“誠實信用原則的內(nèi)容極為概括抽象,乃屬一白紙規(guī)定!保ㄗⅲ毫夯坌牵骸墩\實信用原則與漏洞補充》,載《法學研究》1994年第2期。 )這就是說誠實信用原則除了誠實信用這四個字外,什么也不能確定,我們可以理解其“無色透明”(注:梁慧星:《誠實信用原則與漏洞補充》,載《法學研究》1994年第2期。)的存在,正如理解佛祖無所不在一樣, 但我們必須弄清楚為什么要將這條“白紙規(guī)定”放在民法中而不去統(tǒng)率整個法律,不是也有學者認為誠實信用原則適用于一切其他法律部門嗎?(注:徐國棟:《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992年版,第85頁(梁慧星:《誠實信用原則與漏洞補充》,載《法學研究》 1994年第2期。),劉榮軍:《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》,載《法學研究》1998年第4期;戚淵:《試論我國行政法援引誠信原則之意義》,載《法學》1993年第4期。)既然是“無色透明”的, 誠實信用原則便應該是國家與法律的最高指導原則,何必屈駕于民法之中,總不能說憲法、選舉法、行政法、婚姻法等等,可以不講誠實信用,依此而言,誠實信用原則簡直可以蓋過民主、自由、人權等憲政原則。然而,這樣一來,誠實信用原則就與民法無干。是民法的基本原則,就得有不同于其他法律部門的內(nèi)容和特點,這是形式邏輯最起碼的要求,誠實信用原則的民法涵義究竟在何處?

  再次,誠實信用原則是否為現(xiàn)代民法之必然?從資料上看,炒作誠實信用原則的主要是戰(zhàn)后日本、臺灣地區(qū)和中國大陸的一些學者,原因就在于這些國家和地區(qū)的立法承認了誠實信用的民法基本原則地位。日本和臺灣地區(qū)的民法是否確為公認的現(xiàn)代民法,暫且不論,但有一點可以肯定,民法通則顯然算不上是現(xiàn)代民法,就當時的經(jīng)濟生活條件和法律文化而言,根本不可能孕育出現(xiàn)代民法,梁慧星先生也有類似看法,(注:梁慧星:《我國民法的基本原則》,載《中國法學》 1987年第4期。)誠實信用原則之所以被接受,很大程度上是因為其中包含了公共利益對個人利益的制約和限制,對上了計劃經(jīng)濟的胃口。瑞士民法典是將誠實信用原則列為民法基本原則的始作俑者,但謝懷@①先生的文章能給人以深刻的啟示,這是出于瑞士國小,法官與議員一樣直接民選,故而讓法官作為“立法者”未嘗不可的國情,(注:謝懷@①:《大陸法國家民法典研究》,載《外國法譯評》1995年第2期。)即使如此,在這部“大眾化的法典中”,對法官的自由裁量權也是有相當限制的。(注:(德)康。茨威格特、海?舜模x懷@①譯:《瑞士民法典的制定及其特色》,載《法學譯叢》1984年第3期。)誠實信用作為一種道德要求,從來就是法律的一個不可缺少的價值取向,這與現(xiàn)代不現(xiàn)代沒有關系,羅馬法中不就有誠信契約和誠信訴訟?英美法中的衡平法不也是近代以前的事?難道說不尊誠實信用原則,民法就不是現(xiàn)代民法了?就是允許和提倡不誠實信用了?!

  最后,誠實信用原則究竟能帶給民法什么?

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