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淺析習慣法與民間法的異同
內容提要：在我國當前的法人類學界中，習慣法與民間法是使用的較多，涵義也較為混亂的概念，本文將其作為法人類學的基本范疇提出，并就它們的涵義和異同點進行了闡述。以圖為我國法人類學理論體系的建構做一些基礎性的工作，同時就此求教于學界，希望引起大家的關注和討論。關鍵詞：習慣法 民間法
若拋開“法條主義”的狹隘視角，不以既定的法律制度和法律規(guī)則為分析的出發(fā)點，而是站在更具開放性的法人類學理論的層面，民間法與習慣法的相互關系大致可以概括為：整體與部分或包含與被包含的關系，即民間法為整體、習慣法為部分，民間法包含習慣法、習慣法包含于民間法之中。具體就二者的異同而言，習慣法與民間法又存在如下的相同點和不同之處：
一、習慣法與民間法的相同點，主要有：
第一，以國家制定法或者官方正式法作為參照系，習慣法與民間法的共同點在于：（1）從性質上看，它們都是非國家性的社會性規(guī)范；（2）從產生看，它們又都是生成于民間（即民眾中間），而非政權統(tǒng)治機構的內部；（3）從合法性來源看，二者的合法性都主要來源于中下層社會大眾的認同，而非上層統(tǒng)治者的賦予和立法程序；（4）從與傳統(tǒng)的關系看，習慣法、民間法往往更接近民俗慣例，甚至本身就是傳統(tǒng)的一部分，國家制定法則更多體現的是當前和未來的新的要求，它是面向未來的；（5）從社會性看，習慣法、民間法比國家制定法具有更多的社會性；它們的運行依賴于社會文化的支持，而國家制定法依靠強有力的國家強制手段就能得到實施。
第二，以民俗慣例作為參照系，習慣法、民間法還有如下共同點：即，它們本質上屬于“法”的范疇，具有法的性質和特點，已與其原形-民俗慣例-有了本質的不同。具體說，習慣法、民間法，（1）具有與“法”相一致的規(guī)范形式，如它們都以權利、義務方式確定鄉(xiāng)民之間的社會關系，并借此調整和解決社會沖突；（2）具有了更高的確定性和操作性，由此，習慣法、民間法也同時具備了“可受審理”（justiciable）性（即能為法院以操作的方式予以陳述）和常規(guī)性（即能普遍地適用于將來所有相關的問題）（3）都由官方或有特許權的個人或組織以權威主體身份通過運用人身的或心理的強制手段來保障實施。
二、習慣法與民間法的不同之處。主要有：
第一，它們的參照對象不同。習慣法參照的對象是制定法或者成文法，它強調的是習慣法在生成機制上與制定法或者成文法的不同，即習慣法是社會經驗進化的產物（自生自發(fā)的秩序），而非依據特定的立法程序創(chuàng)制的結果（理性建構的秩序）；民間法參照的對象是國家法或者官方法，它強調的是其在創(chuàng)制主體上與國家法或者官方法的不同，即民間法是民間的創(chuàng)造物，而非國家或者官僚統(tǒng)治機構的創(chuàng)造物。因此，與習慣法相類似的概念是“活法”、“行動中的法”、“慣例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而與民間法相類似的概念則是非國家法、非官方法、非正式法律制度等等；
第二，民間法在外延上也遠比習慣法廣泛。由于民間社會的無限復雜性，民間法也就具有了極其多樣的形態(tài)。從創(chuàng)制機制上看，它既包括民眾在長期的生產、生活中逐漸形式的不成文法，如習慣法，又包括民間準官方組織及社會組織依據特定的立法程序所創(chuàng)制的成文法，如一些村落法、行會法、宗教法、社團法等等；從規(guī)范類型上看，民間法不但包括有習慣法，而且還包括有民族法、宗族法、幫會法、村落法、行會法、宗教法等等表現形式。
第三 ，在具體的形式特點上也有差別。民間法是被賦予了法律效用的一切社會規(guī)范，因而在實際
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