語境論-一種法律制度研究的進路和方法

　　對于一種相對長期存在、據(jù)此可以認定獲得了特定時代人們之認可的法律制度或法律規(guī)則，應(yīng)如何理解？應(yīng)如何考查其歷史的意義以及更重要的是如何恰當(dāng)?shù)貙徱曔@些制度或規(guī)則與我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性？這個問題是當(dāng)代轉(zhuǎn)型時期中國法學(xué)研究中一個具有重要理論意義和實踐意義的一般性問題。它涉及的問題不僅是應(yīng)如何理解和考察我們的歷史，更重要的是我們今天應(yīng)以及能如何進行法律制度上的創(chuàng)新和改革；它也還涉及到如何理解外國的法律制度，其中包括我們正試圖借鑒的工業(yè)上先進的國家（這是我們目前比較關(guān)注的），以及在我們看來那些發(fā)展中乃至最不發(fā)達國家的法律制度（盡管這往往進入不了當(dāng)代中國法學(xué)家的視野）。

　　法條主義無法承擔(dān)這一任務(wù)，盡管法條主義（或概念法學(xué)或形式主義）的進路對法律的專業(yè)化和職業(yè)化訓(xùn)練并對常規(guī)時期法律的運作具有重要的、幾乎是不可替代的意義。[注釋1：這三者在某種程度上實際是一個東西，只是在中國一般稱其為“法條主義”或“概念法學(xué)”，而在美國，至少是在波斯納那里被歸結(jié)為形式主義。波斯納曾對形式主義法學(xué)以及——更廣闊地——對一般的形式主義進行了細致地講道理的分析，指出了其弊端以及優(yōu)點。見Richard A.Posner，Problems of Jurisprudence， Harvard University Press，1990]其中最主要的原因在于，法條主義將法條作為不可質(zhì)疑的權(quán)威，要求社會生活都服從法條。這種方法往往適于一個相對穩(wěn)定的時代；而當(dāng)代中國正處于變革時期，無論是社會生活還是規(guī)制社會生活的法律制度都處于——有時是急劇的——變動之中，并且作為社會生活系統(tǒng)內(nèi)部一個組成部分的法治也必須同社會生活的其他部分相互協(xié)調(diào)。當(dāng)代中國的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學(xué)術(shù)本身的邏輯要求，而是學(xué)術(shù)所附著的生活世界使然。同時，中國法學(xué)如果要想真正形成學(xué)術(shù)研究的傳統(tǒng)，也必須超越法條主義，因為學(xué)術(shù)發(fā)展本身不可能來自學(xué)術(shù)資料本身。事實上，自近代以來，中國法學(xué)界一直在進行著這種超越法條主義的努力，特別是近20年來，中國發(fā)生的巨大變革和社會變遷，已使得許多法學(xué)家不再滿意法條主義，都在以不同的方式尋求一種新的研究法律制度的進路和方法。

　　但是，現(xiàn)有的中外傳統(tǒng)的法理學(xué)著作對法律研究方法一直缺乏足夠的系統(tǒng)關(guān)注和理論分析。傳統(tǒng)的法理學(xué)著作很少提及方法問題（更不用說討論了），偶爾提及，也往往非常粗略和概括；既沒有結(jié)合具體實例的細致分析，也未能提出一種具有方法論意義的系統(tǒng)表述，只是籠統(tǒng)地提一些方法甚或是命題。近年來，在美國，新制度經(jīng)濟學(xué)的方法論為基礎(chǔ)，法律經(jīng)濟學(xué)分析實際上已經(jīng)形成了比較系統(tǒng)、規(guī)范且卓有成效的方法論論述，但是法律經(jīng)濟學(xué)分析對數(shù)據(jù)要求的標準很高，對經(jīng)濟學(xué)素養(yǎng)要求也很高，其方法難以在傳統(tǒng)的法律研究中普遍沿用，特別是在當(dāng)代中國的法律界。廣義的法律社會學(xué)實際是由多個交叉學(xué)科構(gòu)成的，無法形成或尚未形成統(tǒng)一的、便利法官和其它法律人運用的研究進路和方法。而狹義上的法律社會學(xué)（sociology of law）更多借助了社會學(xué)、人類學(xué)的實證調(diào)查方法，盡管有助于理解特定社會中的法律和制度，可供法學(xué)家參考，但對于大批受傳統(tǒng)法學(xué)教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)）的、強調(diào)操作的法律人來說，出于學(xué)科傳統(tǒng)和研究時間的限制，實證研究的方法似乎也缺乏足夠的相關(guān)性。要尋求一種與法律人有更多相關(guān)性的研究進路和方法，因此，在放開眼界的同時，又不能不重視法律界已經(jīng)形成的、哪怕是有明顯弊端的學(xué)科傳統(tǒng)。

　　本文就是這樣的一個努力，它試圖提出一種我暫且稱為“語境論”的進路。這一進路堅持以法律制度和規(guī)則為中心關(guān)注（在這個意義上，它與職業(yè)法律人偏好的法律形式主義有許多一致之處），力求語境化地（設(shè)身處地地、歷史地）理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性和合理性（因此它又與法律社會學(xué)、哲學(xué)闡釋學(xué)具有一致之處）。就態(tài)度而言，這種語境化一方面擁有法條主義一般說來容易表現(xiàn)出來的尊重既定具體法律制度的特點，同時又要求或至少是隱含了對任何具體法律制度的學(xué)術(shù)的而不僅僅是政治的批判態(tài)度；并且，也正是由于這種對于學(xué)術(shù)的強調(diào)，這種進路在一定意

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