中國司法管理制度的兩個問題（上）

　　“依法治國”已經(jīng)成為目前舉國上下的共識。為 了實現(xiàn)這個目標，一個重要的方面即是構建一個合理的司法體系，使司法管理既富于效率，又有助于實現(xiàn)個案的公平和整個社會的正義〔1〕這也是本文所關心的問題。

　　我國近代型的司法機構是西方影響的產(chǎn)物，它的建立距今尚不足一個世紀。在此期間，若干不同的因素影響了我們司法制度的形態(tài)和運作。舉其犖犖大端，這類因素包括西方制度模式的傳播和國人對這種模式的解讀，40年代起開始在蘇區(qū)產(chǎn)生影響的蘇聯(lián)社會主義司法觀念，這兩種同屬西方卻差別甚大的法律傳統(tǒng)之間的沖突和局部融合，以及（可能這是最重要的）我們自己的政治文化傳統(tǒng)和“司法”傳統(tǒng)對于今天的制度建設潛在而更為深刻的制約。在一個歷史悠久、文明發(fā)達的國度里，一種新興的機構能否獲得足夠的資源支持，除了與這一機構滿足社會現(xiàn)實需求的程度相關聯(lián)外，也與歷史傳統(tǒng)中是否存在著有利于該機構確立其正當性的因素息息相關。我國傳統(tǒng)社會無所謂立法、行政、司法權力之劃分，解決糾紛、懲罰犯罪是政府對于整個社會事務進行統(tǒng)治的一部分內容〔2〕，在各個層次的政府中，這種全能型衙門的傳統(tǒng)構成了我們建立一種能夠行使獨立功能的司法體系的過程中所必須面對的最大障礙。另一方面，在現(xiàn)實生活中，機構之間職能的劃分不明確，不同機構行使職權的方式很少差別，依據(jù)法律規(guī)定應該屬于法院管轄的事務，法院卻無法受理或拒絕受理，或相反，法院對于自己不該從事的事務卻頗有熱情。缺乏傳統(tǒng)資源支持以及司法機構自身擴張的正當性愿望與行為之間的緊張關系，使得我們的司法管理遲遲找不到一個穩(wěn)定的路向。于是，制度建設便仿佛演出老戲《三岔口》，跌跌撞撞地摸索。出了問題，便頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳。對于這種狀況的憂慮以及對可能的改革方案的探索構成了本文的主題。

　　問題之一：法院何以成為法院

　　雖然由于傳統(tǒng)和制度設計上的不同，各國法院的設置模式、管理方式、職權特征以及社會地位等方面都存在著種種差別，然而，從職能分工或權力分立的角度來看，我們國家在立法機構和行政機構之外再設置司法機構，畢竟可以視為對于那種全能型衙門式政府結構的明確背離。司法權與立法以及行政權的分立不僅僅體現(xiàn)于結構設置方面，更體現(xiàn)在它的職權內容、行為方式以及管理模式等諸方面的明顯差異〔3〕。

　　法院行使職能的最顯著的特征是必須有糾紛的存在。也就是說，法院所能處理的只是糾紛。當然，這里的糾紛是在廣義上使用的，既包括民事經(jīng)濟糾紛，也包括刑事案件，還包括公民與政府之間的權利爭議（其中許多爭議在我們這里被歸類為行政案件）以及在更高層次上的憲法爭議。有糾紛方有司法意味著社會中許多事務不屬于法院的管轄范圍。例如，采取積極的措施實施立法機構所頒行的法律便是行政機構的事務，對于違法犯罪加以偵查和追訴乃是警察與公訴機關的職責，對于社會事務制定普遍的法律規(guī)則應屬于立法機構以及受其委托制定規(guī)則的機構的權力范圍。有糾紛方有司法也意味著對于法院制定規(guī)則權力的限制，那就是，法院行使這一權力的過程不能脫離對具體案件的審理，否則，超越案件的審理過程而制定一般的法律規(guī)則便不免有侵奪立法權之嫌〔4〕。

　　與上一個特征密切關聯(lián)的另一個特征，是法院對于糾紛的處理不應該采取主動的方式。立法機構可以積極地推動某些領域立法的發(fā)展，行政機構應當主動地行為以完成立法所賦予的使命，但是，法院卻只能以消極主義的方式行事�！胺ㄔ翰坏脤τ谖聪蚱湓V求的事項有所作為�！蔽鞣竭@句古老的法律諺語所揭示的行為特征是與法院作為裁判機構的性質密切關聯(lián)的。很顯然，糾紛是法院存在的前提，而糾紛總是意味著兩方或多方當事人之間的利益沖突，在當事人自己難以解決的情況

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