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司法裁決中的能動主義
內(nèi)容提要：司法能動主義在英美國家引起廣泛的爭議，本文從考察司法能動主義的概念和歷史出發(fā)，分析其利弊，并提出中國需要司法能動主義的論點，其原因有兩個方面：一是立法不完善，使司法能動主義成為必需；二是中國社會的鄉(xiāng)土特色，是司法能動主義的現(xiàn)實要求。
關鍵詞：司法能動主義 司法消極主義 鄉(xiāng)土社會
作為現(xiàn)代中國的一名法官，應當以什么樣的理念指導自己作出判決？是堅持司法限制主義，嚴格遵循法律的規(guī)定作出判決；還是堅持司法能動主義，在裁決過程中考慮法律的、道德的、政策的、經(jīng)濟的等多方因素，使法官的判決、法院的司法為社會穩(wěn)定作出貢獻，為經(jīng)濟發(fā)展保駕護航？
法官裁判過程中的兩難選擇
2003年7月，美國佛蒙特州長，吉姆·道格拉斯，聲稱他將提名一些堅持“司法限制主義” 的人為州最高法院法官，引起一次政治上的小震動。[1]道格拉斯州長認為佛蒙特州最高法院法官在一些案件中的判決是“司法能動主義者”的表現(xiàn)，它表明最高法已經(jīng)越過了它作為法律解釋者的角色而侵犯了立法機構的職能。許多州議員向州長提出質(zhì)疑，一些議員給州長寫信，質(zhì)問這些案件的判決是否是“錯誤的”。
司法限制主義與司法能動主義之爭，自1803年著名的馬伯利訴麥迪遜[2]一案塵埃落定之日起就開始了。從上述事件中可以看出，這個爭論日益激烈，并且不僅為法學者所關注，司法限制主義與司法能動主義的爭論已經(jīng)被賦予了社會和政治的意義，受到公眾和政治家的關注。
司法限制主義是法律形式主義者所堅持的一個觀點，他們認為法官在就某一案件作出判決時，應該并且只能以法律規(guī)則和原則為依據(jù)，而不需要考慮建立于有關道德或者公共政策基礎上的“外部的”價值。法律形式主義者認為法律規(guī)則是作出法律裁判的絕對中心，法官裁決的過程只是發(fā)現(xiàn)事先存在的法律，將其通過形式邏輯的方式運用于具體的案件從而得出判決的過程。
司法能動主義是現(xiàn)實主義者所堅持的觀點，他們認為，法官在審理某一案件時，對法律裁決的作出應當有一些更為寬廣的觀點，以法規(guī)或先例形式存在的“規(guī)則”在法官作出裁決的過程中只是扮演了一個很小的角色。也就是說，司法能動主義者在處理具體爭議時，除了考慮法律規(guī)則以外，還要考慮具體案件的事實、法律原則、案件的社會影響、道德、倫理、政策等因素，在綜合平衡的基礎上作出最后的決定。[3]
司法能動主義的主張通常被看作是法院對它的應遵守法律義務的實際背叛，是司法權力超越法律所設定的適當限制的表現(xiàn)，甚至有學者批評它的發(fā)展是一個“不健康之路”[4].
在上述美國佛蒙特州事件中，州長顯然傾向于司法限制主義，而那些提出質(zhì)疑的議員則是司法能動主義的擁護者，他們認為，沒有任何理由表明，佛蒙特州最高法基于司法能動主義作出的判決是錯誤的判決。
以司法能動主義為指導作出的判決有時候并不能說是錯誤的。我們先來考察一下兩個有名的英國案例。
案例1：200多年以前，一位黑奴從非洲被帶到了倫敦。在那里，他伺候主人近兩年之后潛逃了。主人抓獲他，給他帶上鐵鐐。事件被交付為曼斯菲爾德法官-英國法律史上一個界碑式人物。全國都關注著這一案件，因為當時在英國約有15000名奴隸，每個奴隸價值50英鎊。如果曼斯菲爾德法官判決這個黑奴是個自由人，那么，在判例法的英國，這意味著奴隸們都將獲得自由，奴隸所有者將損失75萬英鎊。這在當時是一個很大的數(shù)字，而法律并沒有禁止奴隸買賣。結果，曼斯菲爾德法官以驚人的勇氣，判決奴隸具有人身自由，他在判決中以堅定的口氣說，英國自由的空氣決不允許被奴隸制度所污染。
案例2：就在20年前，一天，一個名叫喬治的小伙子出于無聊，爬過皇家空軍機場旁邊的鐵絲網(wǎng)和障礙物，坐在機場跑道上觀看天上的飛機。這時，一架飛機正在降落，飛行員發(fā)現(xiàn)跑道上坐著人，不得不將飛機再次拉起飛向天空。雖然喬治的行為并沒有造成什么損失，警察認為他的
[1] [2] [3]
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