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法律實(shí)證主義方法的故事
內(nèi)容提要：當(dāng)代中國(guó)許多有關(guān)法的觀念和制度，最終均可通過(guò)兩個(gè)不同的源流追溯到19世紀(jì)德國(guó)“國(guó)法學(xué)”的學(xué)說(shuō)史中去，為此思考或解決現(xiàn)代中國(guó)法，尤其是憲法之中的一些課題，其實(shí)也可通過(guò)解讀這段歷史而尋得一些機(jī)要。拉班德就是這段歷史中的象征性存在，他在前人思想的鋪墊之下出現(xiàn)，把他人從私法領(lǐng)域中引入公法學(xué)的法律實(shí)證主義方法發(fā)展為有效回避、消解或暫定解決政治問(wèn)題的法律技術(shù)，從而以矛盾的學(xué)術(shù)性格微妙地回應(yīng)了矛盾的時(shí)代課題，即在政治效果上一方面默認(rèn)和容忍了當(dāng) 時(shí)德國(guó) 君權(quán)主義憲法體制的政治現(xiàn)實(shí)，另一方面也表述和維護(hù)了近代德國(guó)的法治主義精神。
關(guān)鍵詞：拉班德 國(guó)法學(xué) 法律實(shí)證主義 憲法 法治主義
一、 引言：穿越時(shí)空的追尋
如果要透過(guò)歷史的框架窺視法律實(shí)證主義方法的具體面貌，有一段歷史就不得不讀，那就是19世紀(jì)在德國(guó)斑斕成熟的“國(guó)法學(xué)”的學(xué)說(shuō)史。越過(guò)遙相隔絕的國(guó)界，穿過(guò)云譎波詭的歷史，我們不僅可以在那里讀到法律實(shí)證主義的謀略和命運(yùn)，而且還可以讀到今日中國(guó)法治問(wèn)題的部分疊影。
后者的這種意外的可能性，主要緣起于如下事實(shí)：現(xiàn)代中國(guó)有關(guān)法的、尤其是憲法的許多觀念和制度，可以通過(guò)兩個(gè)不同的源流追溯到那段歷史的源頭上去，其中一個(gè)是前蘇聯(lián)國(guó)家法的源流，另一個(gè)則是日本公法的源流。但如果進(jìn)一步追溯下去，則會(huì)發(fā)現(xiàn)在很大意義上這二者均發(fā)源于德國(guó)近代的國(guó)法學(xué)。[1] 既然如此，思考或解決現(xiàn)代我國(guó)憲法中的一些觀念問(wèn)題，其實(shí)可以通過(guò)解讀這段歷史而追尋得一些機(jī)要。
當(dāng)然，由于研究的極度匱乏，對(duì)于中國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)，梳理這段陌生的歷史相當(dāng)困難，何況在有限的篇幅之中。有鑒于此，本文將自覺(jué)地把探究的對(duì)象限定于特定的維度之內(nèi)。具體地說(shuō)就是：第一，所要把握的固然是一種學(xué)說(shuō)史，但不刻意深究其復(fù)雜的社會(huì)政治背景，而著重關(guān)心它具有規(guī)范形成意味的那種自我展開(kāi)的脈絡(luò)，筆者把這種“譜系論”意義上的脈絡(luò)，喻稱為一種“故事”；第二，由于這段歷史中的學(xué)說(shuō)與確立各種學(xué)說(shuō)的思考方法具有相互形成的關(guān)系，我們便以方法的演變作為考察的主線，而通過(guò)這樣的考察也會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律實(shí)證主義方法在德國(guó)公法學(xué)領(lǐng)域中的確立、演變以及其在學(xué)說(shuō)史上的功能和意義；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在這段歷史中的象征性地位，進(jìn)一步將其人其說(shuō)作為考察的焦點(diǎn)。
二、歷史鋪墊：拉班德國(guó)法學(xué)的條件
在近代德國(guó)的法學(xué)史上，所謂“國(guó)法學(xué)”（Staatsrechtslehre），相當(dāng)于公法學(xué)，或今日的憲法學(xué)。拉班德生前就被譽(yù)為“當(dāng)時(shí)最大的國(guó)法學(xué)家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝國(guó)國(guó)法》。[4] 但這種國(guó)法學(xué)又被置于所謂“一般國(guó)家學(xué)”的體系中，繼拉班德之后德國(guó)近代國(guó)法學(xué)大師耶利內(nèi)克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般國(guó)家學(xué)》，[5] 就采用了這樣的學(xué)說(shuō)體例。
作為國(guó)法學(xué)家，拉班德所生活的時(shí)代也具有特殊的意義。如所周知，在德國(guó)，近代意義的憲法典是在19世紀(jì)初才開(kāi)始出現(xiàn)的，但那些都是各邦的憲法，作為德意志國(guó)家的統(tǒng)一憲法是在1871年才得以誕生的《德意志帝國(guó)憲法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗稱的《俾斯麥憲法》。拉班德一生中最重要的學(xué)術(shù)生涯，恰好展開(kāi)在這樣一個(gè)前人的憲法思想火化迸濺已久，接著，宏大的體系正處于噴薄欲出的時(shí)期。
在思想史上，這至少可追溯到18世紀(jì)末。自此以降，德意志法學(xué)開(kāi)始進(jìn)入了流脈頗為錯(cuò)綜復(fù)雜
[1] [2] [3]
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