中國判例法的傳統(tǒng)與建立中國特色的判例制度

　　當今中國正處于深刻的變革中。其主要標志就是建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制。社會變革呼喚著法的變革，法的變革仰仗法學(xué)研究的探索、開道。近年來，一些法學(xué)家呼吁借鑒國外法治的優(yōu)點和我國優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)造具有中國特色的科學(xué)的現(xiàn)代化的法律體系。為此，研究中國判例法的傳統(tǒng)與建立中國特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特點，是很有意義的。

　　一、“混合法”是中國的法律傳統(tǒng)

　　長期以來，在中外法學(xué)界據(jù)統(tǒng)治地位的觀點是世界法律發(fā)展史上只有兩種法律傳統(tǒng)，即以“立法至上”為理論支柱的“成文法”和以“司法至上”為理論支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典編纂為特征，將立法、司法從形式上嚴格分開，法院的判決只是運用法律的結(jié)果，而不能作為法律的淵源，不具有普遍的約束力。法國、德國等國家最早實行此類法律體系，故稱其為“大陸法系”。判例法以法官“遵循先例”為特征，即法官援引判例作為審理同類案件的依據(jù)，法官所創(chuàng)制的判例，定期匯編刊印發(fā)行，上級法院的判例對下級法院具有約束力。英國、美國等國最早推行此類法律體系，故稱其為“英美法系”。

　　然而，歷史告訴我們，，法律發(fā)展史上還存在著一種與上述兩種法律傳統(tǒng)截然不同的法律傳統(tǒng)，這就是以上述兩種法律體系相結(jié)合的法律傳統(tǒng)，可以稱之為“混合法”體系。這種法律傳統(tǒng)以對成文法和判例法并重為特征，即當成文法宜于社會生活時便制定頒布成文法并運用之裁判案件；當無成文法或者現(xiàn)有條文法不宜于社會生活時便創(chuàng)制和運用判例，當條件成熟時將判例上升為法律條文。中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行的就是這種混合法體系（參閱武樹臣：《走向東方，走向“混合法”》）。

　　據(jù)史書記載，夏朝的法律稱為“禹刑”，商朝的法律稱為“湯刑”，西周時期（公元前1027年到公元前770年）有《周禮》、“呂刑”等法律制度。春秋時期（公元前770年到公元前476年），當時的鄭國和晉國先后制定、頒布成文法；至戰(zhàn)國時期（公元前476年到公元前221年），各國紛紛相繼制定、頒布成文法，其中最具代表性的是魏國的《法經(jīng)》。之后，秦朝有內(nèi)容龐雜、具體的  《秦律》，漢朝有《漢律》60篇，隋朝有《開皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏議》，共  土2篇502條；宋朝有《宋刑統(tǒng)》；元朝有《大元通判》，20篇2529條；明朝有（大明律》，30卷460  條；清朝有《大清律例》30篇、律436條、例1049條。清末以降，更是注重成文法的制定。

　　與此同時，中國歷史上具有運用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時期實行“議事以制”（即選擇合適的先例來斷案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑時可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢出土的秦簡記載，所謂“廷行事”就是中央司法機關(guān)廷尉所確認的辦案成例。之后，漢朝之“決事比”，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“斷例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解釋例和后來的民國政府司法部，最高法院判例、解釋例，都是中國古代、近代乃至現(xiàn)代實行判例法的證據(jù)。

　　需要提出的是，判例在中國司法史上占據(jù)重要的地位，發(fā)揮了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不載，然后用例”；明、清兩朝更實行“有例則不用律”《清史編。刑法一》，形成了中國古代判例優(yōu)于制定法的法律適用特點。因此，曾經(jīng)做過。16年中華民國司法部長的居正先生說：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”（居正：《司法黨化問題》，載《中華法學(xué)雜志》第3卷）。

　　綜上所述，中國古代、近代乃至現(xiàn)代都實行遵循先例判決的制度，那種認為“無論古老的中華法系還是近現(xiàn)代的司法實踐也都是把制定法作為唯一的法律淵源”的觀點（《法制日報》2002年10月15日《先例判決與公正及效率》）是站不住腳的。

　　二、當代中國的判例（案例）“適用”

　　清朝末年，主持“修律”的大臣和法律專家在引進日本、法國、德國等大陸法系先進法律原則和法律規(guī)范的同時，也接受了“概念法學(xué)派”的法律觀念。以法典為中心的概念法學(xué)

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