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淺談對(duì)合同公證的認(rèn)識(shí)
在公證實(shí)踐中，不少公證員反映對(duì)合同類公證的把握很茫然。一方面，有的公證員認(rèn)為公證既不是合同的生效要件，又不是合同訂立的必須形式，公證無用論、形式論成為辦理合同類公證的認(rèn)識(shí)性障礙；另一方面，不少人不清楚合同公證筆錄怎么做，對(duì)合同類公證的風(fēng)險(xiǎn)防范無所適從，在辦理合同公證時(shí)出現(xiàn)筆錄無話可說，“詳見合同”成為套話的現(xiàn)象。筆者試從自己對(duì)《合同法》的理解和對(duì)公證的作用認(rèn)識(shí)兩方面，對(duì)上述問題進(jìn)行探討，以求證同業(yè)。
對(duì)合同類公證要想做到心中有數(shù)，必須解決公證在合同公證中有什么作用的認(rèn)識(shí)問題。也就是說，公證員首先要了解合同公證要解決的是什么性質(zhì)的問題，才能對(duì)癥下藥，既解決當(dāng)事人的需求，又限定公證所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。
的確，合同公證不是訂立合同的必須形式，是否公證要根據(jù)當(dāng)事人的選擇。面對(duì)選擇了公證的合同當(dāng)事人，我們是否清楚他們需要的是什么#我們能做的是什么呢？
根據(jù)《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同自成立時(shí)生效�！边@里，《合同法》將成立與生效作為兩個(gè)法律概念：合同成立僅指受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示到達(dá)要約人。《合同法》第25條規(guī)定：承諾生效時(shí)合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外，還要求合同的成立符合法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。也就是說，合同的訂立完全是合同當(dāng)事人根據(jù)自己意愿可以進(jìn)行的事，而合同的生效則要受法律強(qiáng)制性規(guī)定的約束，不受合同當(dāng)事人主觀意志的影響。合同生效的意義在于使合同產(chǎn)生法律上的履行效力。
合同成立與生效是兩個(gè)法律概念，并不是說合同成立與生效是截然分開的兩步驟。實(shí)際上，只要依法成立的合同在合同成立的同時(shí)就產(chǎn)生了法律效力，只有在訂立時(shí)違法的合同，才不生效。即使該合同已經(jīng)履行，合同也是自始無效。可以說，合同的訂立過程對(duì)于今后合同的效力影響至關(guān)重要。而公證的介入恰恰就是在合同的訂立過程中，對(duì)合同進(jìn)行法律規(guī)范和合法性審查，以減少無效合同的出現(xiàn)，維護(hù)合同應(yīng)有的法律效力。
通過公證審查和法律告知，只要能夠使合同在訂立后，產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，公證員就算盡到了合法性審查的義務(wù)。因此，合同生效與否并非是公證形式對(duì)合同的額外賦予，而是合同依法成立后法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當(dāng)事人從法律角度對(duì)合同訂立的合法性進(jìn)行把關(guān)，公證所承擔(dān)的責(zé)任也僅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所發(fā)生的當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)，因當(dāng)事人原因發(fā)生的合同履行不能、違約，由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
對(duì)于這一點(diǎn)，公證員最好在筆錄中明確告知當(dāng)事人。
由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內(nèi)容，公證員對(duì)合同的審查就應(yīng)包括合同成立要件的審查和生效要件的審查。“合同成立是指雙方當(dāng)事人就合同的必要條款達(dá)成一致意見，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判斷合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)，是看雙方當(dāng)事人的外在意思表示是否取得一致�！薄昂贤�，應(yīng)當(dāng)在合同成立的基礎(chǔ)上，同時(shí)具備法律要求的其他要件�！保ㄋ迮砩� 《合同法》第32頁 “合同的要件”）因此，對(duì)合同合法性（有效性）的審查包括：主體資格的合法審查、合同當(dāng)
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