不穿法袍的法官-再論律師職業(yè)的性質(zhì)和地位

　　通常，人們總是把律師稱為自由職業(yè)者。但是，這一“自由”的職業(yè)者并不象人們通常所想象的那樣自由。對律師而言，他們更象是一群生活在政治國家與市民社會夾縫間的人。站在政治國家的立場上，律師、或曰訟師的存在，即意味著對國家機關(guān)及其司法官吏對法律知識和法律解釋的壟斷權(quán)的挑戰(zhàn)。我們知道，在人類社會早期，成文的法律是不存在的，法律僅僅存在于統(tǒng)治階級的頭腦中。憑借著對法律知識的壟斷，統(tǒng)治階級可以任意對人民科以義務(wù)，施加刑罰。盡管后來在平民斗爭的推動下出現(xiàn)了成文的法律，但是浩如煙海的律令格式甚至連讀書人出身的官吏都不能窺其端倪，更不用說目不識丁的平民百姓。對眾多百姓們而言，“上官府”、“打官司”無疑是一種畏途，而請人幫忙打官司也就在情理之中。正是在這種最原始的對法律幫助的需求的推動下，中國在高度集權(quán)的封建時代仍然誕生了“訟師”這一職業(yè)。盡管在一個以權(quán)力為核心的專制社會中，訟師的出現(xiàn)不可能改變當時社會的基本形態(tài)，甚至訟師本人也不可能有目的去維護司法的公正，但是訟師的出現(xiàn)畢竟部分地打破了官府對法律知識的壟斷，方便了一些老百姓伸張自己的權(quán)利。這也正是訟師不容于專制社會的根本原因。

　　盡管經(jīng)過歷史的演進，隨著市民權(quán)利的擴張和國家權(quán)力的分立，法律已經(jīng)不再是專制統(tǒng)治的工具和專利，而日益成為調(diào)整不同層次的社會關(guān)系的游戲規(guī)則。但是由于司法權(quán)仍然是一種為國家所壟斷的權(quán)力，由國家司法機關(guān)和司法官員所把持，普通公民在強大的司法機關(guān)面前仍然不免顯得弱小和孤單。同時，伴隨著社會關(guān)系的多樣化，法律規(guī)則日益走向復雜化，普通公民面對日益膨脹的法律規(guī)范體系同樣存在諸多盲區(qū)。而精通法律規(guī)范的律師，不僅利用其所具有的法律知識，同時還由于律師具有的司法職業(yè)者的身份，在與司法機關(guān)打交道的過程中往往能發(fā)揮一般公民所不具有的優(yōu)勢。因此，律師在訴訟中實際上行使了一種“平民司法”的職能�？梢哉f正是因為有了律師的參與，公共司法才不至于發(fā)展成為一種專制的權(quán)利；換而言之，律師的存在是對公共司法權(quán)威的最大挑戰(zhàn)。所以律師經(jīng)常被視為“刁民”的代表而受盡公共機關(guān)的排擠也就不足為怪了。

　　二、亦官亦商的律師

　　有鑒于此，如果法律和制度沒能在身份上為律師提供一定的保障，律師職業(yè)就很難獲得其應(yīng)有的生存空間。因此，歷史上律師業(yè)比較發(fā)達的英美法系國家，以及當代的西方國家莫不賦予律師在執(zhí)業(yè)過程中一定的特殊身份和地位，這種情況大致可以用賦予律師一定的“司法性”來形容。所謂“賦予律師的司法性”，并不是說賦予律師司法官員的官方身份，同吃一份“皇糧”，而是指律師根據(jù)法律的授權(quán)，在維護社會公平與正義方面具有與司法機關(guān)相同的職能和職責。例如：德國律師法規(guī)定：“律師是獨立的司法人員”；加拿大出庭律師與初級律師法第3條和第17條分別規(guī)定：“律師屬司法輔助人員系列。律師從事司法業(yè)務(wù)時應(yīng)著職業(yè)服裝”，“每一個獲準在最高法院擔任初級律師的律師協(xié)會會員，均為加拿大自治領(lǐng)地的所有法院的官員”。 日本和我國臺灣省雖然沒有在法律中明確規(guī)定律師是司法人員，但是法學界和律師界都普遍地把律師尊稱為“在野法曹”，以區(qū)別于拿國家薪水的司法官員。此外，在英美法系國家，律師除了受理自己的業(yè)務(wù)之外，還經(jīng)常要為司法機關(guān)服務(wù)。例如：美國律師職業(yè)行為標準規(guī)則便規(guī)定，“在法院工作繁忙、法官人數(shù)不夠時，律師有應(yīng)法院指定代理法官的義務(wù)�！背�了代理法官職務(wù)之外，英美法系國家的律師也經(jīng)常為檢察官服務(wù)，代表國家出庭支持公訴。①

　　律師與國家司法制度的這種密切關(guān)系在清末的司法改革中就被中國第一批的法學家所發(fā)現(xiàn)和認識。1906年（光緒三十二年），《大清刑事民事訴訟法》修訂完成。沈家本、伍廷芳在上奏刑事民事訴訟法擬請先行試辦一折中，對律師在訴訟中的作用，律師培養(yǎng)的重要性等作了深刻的闡述。奏折稱：“蓋人因訟對薄公庭，惶悚之下，言辭每多失措”，“故用律師代理一切”訴訟事宜，就能杜絕案件的“枉縱深故”�！案魇》�律學堂俱培養(yǎng)律師人才”，合格者“給予文憑”，“分撥各省以備辦案之用”，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也”。 該奏折明確提出培養(yǎng)法律人才的重要性，并將律師列為法官的后備人員。盡管歷經(jīng)百年，現(xiàn)在讀來仍然令人不得不感嘆老一輩法學家的遠見智慧。辛亥革命爆發(fā)后，以孫中山為首的中華民國臨時政府誕生后，建立了中華民國臨時政府。臨時政府對建立律師制度的重要性、必要

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