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羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭(zhēng)辯（二）
�。ǘ� 權(quán)利制衡：司法被動(dòng)干預(yù)政治的正當(dāng)理由
在美國，司法入侵政治不足以單獨(dú)動(dòng)搖羅伊判例合法性，因?yàn)�，違憲審查權(quán)本身就是一個(gè)不能完全脫離政治的司法職能。司法干預(yù)政治的指責(zé)只是一個(gè)質(zhì)疑，一個(gè)迫使最高法院進(jìn)行辯解的質(zhì)疑。自從1803年的馬布里訴麥迪遜案〔16〕開創(chuàng)違憲審查先例之后，最高法院反復(fù)闡述了行使違憲審查權(quán)的三個(gè)正當(dāng)理由：
1.法院的職責(zé)是在具體個(gè)案中應(yīng)用法律。只有解釋法律，才能應(yīng)用法律，因此，法律是什么，只能由法院通過針對(duì)具體個(gè)案的法律解釋決定。如果憲法不能通過司法解釋而應(yīng)用于個(gè)案，其存在就毫無意義，而法院解釋憲法又無法回避一個(gè)基本問題-法律是否和憲法抵觸？〔17〕
2.在多數(shù)民主下，宗教、種族和政治少數(shù)的利益可能被剝奪或者得不到平等保護(hù)。如果少數(shù)人在一個(gè)社會(huì)處于分散和孤立無援的狀態(tài)，他們只能聽任多數(shù)人專斷和任意的擺布。法院審查多數(shù)人決定的法律是否合乎憲法，正是對(duì)民主政治的必要補(bǔ)充�！�18〕民主多數(shù)可以修改憲法，但是，不能通過法律剝奪或者不當(dāng)限制憲法保護(hù)的基本個(gè)人權(quán)利。羅伊判例的反對(duì)者也承認(rèn)：法院為少數(shù)利益而審查民主多數(shù)決定的法律是一個(gè)正當(dāng)理由。正是基于這一共識(shí)，L.Tribe教授才有理由爭(zhēng)辯：一個(gè)國家關(guān)于基本權(quán)利的法律應(yīng)當(dāng)一致，而不能象禁酒、交通規(guī)則那樣由各州根據(jù)“地方性知識(shí)”自行決定；蓄奴州和廢奴州劃界而治的歷史教訓(xùn)告訴美國人民，關(guān)于基本權(quán)利問題只能服從聯(lián)邦憲法。當(dāng)公眾就個(gè)人基本權(quán)利發(fā)生重大分歧時(shí)，法院在憲法的名義下尋求解決方案是順理成章的。〔19〕
3.聯(lián)邦黨人關(guān)于司法制約立法和行政的職能，是最高法院進(jìn)行辯解時(shí)反復(fù)引用的正當(dāng)理由“法院既無武力，也無金錢，為三權(quán)中最不具有危險(xiǎn)性的部門”，“法院為人民和立法機(jī)關(guān)之間的中間機(jī)構(gòu)，以監(jiān)督后者局限于其范圍內(nèi)行事。”〔20〕
盡管司法和民主之間存在傳統(tǒng)邊界，但是，傳統(tǒng)邊界并不是封閉的和不可改變的。在傳統(tǒng)邊界模糊的接壤地帶重新劃分邊界和無視傳統(tǒng)邊界的大舉入侵是有區(qū)別的，前者會(huì)被容忍，后者會(huì)受到抵制。因此，關(guān)于羅伊判例的合法性疑問不是法院是否越界干預(yù)民主程序，而是法院是否偏離傳統(tǒng)角色，以大舉入侵的方式進(jìn)行了干預(yù)？法院是否改變了司法克制的立場(chǎng)，而過分地、不必要地介入政治沖突？
（三） 司法克制和司法主動(dòng)的界限：關(guān)于Scalia將羅伊案和司考特案〔21〕相提并論的質(zhì)疑
1.違憲審查畢竟不是法定權(quán)力。最高法院通過違憲審查而干預(yù)政治，與其說是來自憲法本身的權(quán)力，不如說是來自民主多數(shù)的容忍。最高法院之所以能在一個(gè)崇尚多數(shù)民主的社會(huì)保持這種權(quán)力，不是因?yàn)樗袡?quán)勢(shì)，而是因?yàn)樗谥鲃?dòng)出擊的時(shí)候，始終沒有忘記保護(hù)自己的軟下腹。每當(dāng)最高法院干預(yù)政治的時(shí)候，總是采取說服民主多數(shù)的低姿態(tài)：法院是維護(hù)民主多數(shù)已經(jīng)接受的憲法，只要可以避免憲法問題，法官就不會(huì)涉及憲法問題；法官尊重民主多數(shù)的選擇，不管他是否同意這種選擇；法院干預(yù)具有重要價(jià)值而值得容忍；法院沒有涉及政治問題，只是遵循先例等等。在馬布里訴麥迪遜案，最高法院一面打開司法入侵政治的門戶，一面重申政治性質(zhì)的問題不屬于法院管轄，法院只是在行使解釋憲法的權(quán)利；從1905-30年，最高法院一面宣布200多個(gè)規(guī)制經(jīng)濟(jì)的法律違憲，一面謙虛地說：自己只是遵循前例，并非反對(duì)政府的經(jīng)濟(jì)政策；在巴克案，最高法院一面突入以前從來沒有過問的議員席位分配問題，一面仔細(xì)斟酌司法和政治的界限，表
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