論香港的司法審查制度-香港“居留權(quán)”案件透視
內(nèi)容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國(guó)的殖民地，實(shí)行的是普通法系的法律制度，中國(guó)內(nèi)地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國(guó)，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發(fā)生沖突。在貫徹“一國(guó)兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發(fā)生了較大的變化。本文即是在對(duì)一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點(diǎn)的比較分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)評(píng)析由香港終審法院對(duì)居留權(quán)案件所作的判決及全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)法律解釋而引發(fā)的一些法律爭(zhēng)議，試圖澄清該案件所暴露的對(duì)香港司法審查制度認(rèn)識(shí)的“誤區(qū)”，以對(duì)香港現(xiàn)行的司法審查制度作出一個(gè)合理的定位。關(guān)鍵詞：香港法治，司法審查，居留權(quán)案，法律解釋
一 一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點(diǎn)[1]
1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國(guó)。從法制史的角度而言，這一個(gè)具有歷史意義的年代，意味著英國(guó)的法律制度開(kāi)始適用于香港，它所帶來(lái)的后果是自此之后的一百多年時(shí)間，香港的整個(gè)法律體系呈現(xiàn)出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國(guó)憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權(quán)”原則所構(gòu)成。
法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性何在？英國(guó)傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為：
（一）法治原則（Rule of Law ）
“首先，法治表示普通法的絕對(duì)最高或優(yōu)越，排除政府方面的專(zhuān)橫或特權(quán)，甚至廣大自由裁量權(quán)的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切階級(jí)服從于由普通法院所執(zhí)行的普通法律。最后，英國(guó)的憲法不是個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是由法院所確定和執(zhí)行的個(gè)人權(quán)利的結(jié)果�！盵2]由英國(guó)著名的憲法學(xué)家戴雪所表述的“法治”原則奠定了法院司法審查權(quán)的基礎(chǔ)，認(rèn)為法院的主要功能就是遵循普通法審理案件，以控制行政權(quán)力的濫用，保護(hù)公民權(quán)利，司法審查就是這一功能發(fā)揮的主要形式。當(dāng)代英國(guó)憲法學(xué)者進(jìn)一步發(fā)展了戴雪的理論，并糾正了他的一些誤解，如認(rèn)為英國(guó)雖然不像法國(guó)那樣，有一個(gè)行政法院，但英國(guó)同樣有行政法。更重要的是，“當(dāng)代英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法治原則不應(yīng)局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備一定內(nèi)容�！笳袷刈鹬毓褡杂珊蜋�(quán)利的法律。[3]”這種思想的核心就是認(rèn)為“法治”所要實(shí)現(xiàn)的不僅是形式正義，而且要追求法律的實(shí)質(zhì)正義，是自然法思想的一種回歸，即認(rèn)為在所有實(shí)際存在的和內(nèi)容正確的法則或規(guī)律上面，還有一種永恒的道德原則為根據(jù)的自然法和正義體系。這種法律思想不僅使法院擁有了對(duì)法律的審查權(quán)，而且使法院有權(quán)解釋什么是“公民的自由和權(quán)利”。
�。ǘ┓謾�(quán)原則（SEPERATION OF POWER）
為避免權(quán)力的過(guò)分集中，限制權(quán)力被濫用的可能性，必須將權(quán)力分配給具有不同功能的機(jī)構(gòu)。立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的制定與修改、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的執(zhí)行、司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的適用。“每一個(gè)國(guó)家都存在著三種權(quán)力，即：立法權(quán)、執(zhí)行國(guó)際公法范圍內(nèi)事務(wù)的權(quán)力和執(zhí)行國(guó)內(nèi)法范圍內(nèi)事務(wù)的權(quán)力。國(guó)王或執(zhí)政官通過(guò)第一種權(quán)力制定臨時(shí)的或永久的法律，并修改或廢除以前制定的法律。通過(guò)第二種權(quán)力決定媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)秩序，防御侵略。通過(guò)第三種權(quán)力懲罰犯罪和裁決私人爭(zhēng)端。最后的一種權(quán)力稱為司法權(quán)；而第二種權(quán)力即眾所周知的行政權(quán)�！盵4]三權(quán)分立的目的是分散權(quán)力，防止權(quán)力的濫用。正是這種思想，使司法審查成為法院的天然、固有的職能，毋須制定法的授權(quán)。
但是，這種絕對(duì)的“三權(quán)分立”思想在英國(guó)是受制于由17世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)革命所確立的“議會(huì)至上”的原則，在此原則下，法院只是執(zhí)行議會(huì)的法律而無(wú)權(quán)對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行司法審查。同時(shí)，由于英國(guó)是不成文憲法的國(guó)家，法院也不可能擁有違憲審查權(quán)。這種狀況在1973年英國(guó)加入歐共體（今日的歐洲聯(lián)盟）之后發(fā)生了變化，在西班牙漁業(yè)公司案中，英國(guó)高等法院宣布《1988年商船條例》因?yàn)檫`反歐共體法律而無(wú)效�！斑@是三百多年來(lái)英國(guó)法院第一次宣布一項(xiàng)議會(huì)法案，可不按法律強(qiáng)制執(zhí)行。這樣一來(lái)，
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