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法治與法律家之治
我覺得飲食與法律發(fā)展是一個值得研究的題目。在美國法學院中經(jīng)常有午餐沙龍，因為吃西餐不占雙手，而且食物的味道也不重，而中國菜正好相反；況且，中國人一向認為吃飯是件輕松的事，不喜歡邊吃邊干正事，排斥餐桌上的學術。不過，在這樣的環(huán)境下與大家進行一些學術上的探討，倒是一件很有意思的事。今天的主題是“法治與法律家之治”之間的聯(lián)系；這是我近來一直在思考并在課堂上宣傳的主題，因此，聽過我的課的同學可能會對其中的觀點感到很熟悉，可是，我很重視這么一個交流和質(zhì)疑的機會。最近，北大法學院的一位博士生寫了一篇探討法治意義的文章，登在《法制日報》上，批評“法律家之治”這一觀點，讓我進行了更為深入的思考。
我傾向于把“法治”理解為早期的人們提出的治理國家的幾種主張之一；這些主張互有沖突、交鋒和交流。比如說，我認為“人治”之所以被提出，是為了矯正法治的弊端。以法治國，在很多人眼里，似乎有無需質(zhì)疑的正當性和優(yōu)越性，但法治本身是有代價的，這些代價是這種治理模式內(nèi)在的。有哪些代價呢？首先，人治與法治的一個主要區(qū)別，就是法治能創(chuàng)造可預期性，就是說規(guī)范先于行為存在，人們可以根據(jù)規(guī)范來行為，從而把危險控制在一定的范圍內(nèi)。所以，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不受罰”是一項基本的原則。從這個角度看，雖然審判四人幫被看作新中國法治的起點，但在實質(zhì)上違反了這一基本的法治原則；因為當時審判的法律依據(jù)是1979年頒布的《刑法》，而在四人幫橫行的時代，中國是沒有法律的，從而也不存在“犯罪”。還有，現(xiàn)在對存款利息征稅的做法也是違背這一原則的：如果人們在存款時就知道日后要對利息征稅，那么，可能一部人就會選擇消費而不是儲蓄；對起征日時現(xiàn)有的存款利息征稅，這種做法在表面上看沒有“溯及既往”，但我認為，真正合理合法的做法是：對起征日起方才存入的存款利息才能征稅�？深A期性有內(nèi)在的緊張關系，就是：法律的穩(wěn)定性與社會生活的發(fā)展之間的矛盾。長大了的人仍穿小孩子的衣服是讓人感到別扭的，而變化太多的東西就會沒有權威，《德國民法典》在一百多年里，《美國聯(lián)邦憲法》自誕生兩百多年來就很少被修改。因此，我對新中國修憲的頻率是有意見的。從來沒有人想過刪減《圣經(jīng)》內(nèi)容，而《圣經(jīng)》在基督教的經(jīng)書中無疑具有最權威的地位。法律的權威性基本上依賴于法律的穩(wěn)定性；如何處理這一內(nèi)在的緊張關系，是任何法治國都面臨的嚴肅問題。其次，法治的第二個代價就是：規(guī)則的平等適用往往忽視對象個體的差異性。有些同學指出，現(xiàn)在的法律是不維護道德的，甚至是反道德的；但嚴格地講，我認為，有些法律是維護道德的，比如對第三者的懲罰就維護了家庭關系和婚姻道德。但是，我這個主張一再“遭打”，而實踐中這種婚姻家庭法的立法也被視為一種倒退。關于道德，當前的最大問題，是個體道德理念的差距越來越大，越來越多元化；對這些道德準則，法律無法進行整齊劃一地規(guī)范�！叭松降�，但無所不在枷鎖之中”，同時，“人生而不平等，且無所不在枷鎖之中”，比如說，北京與陜西的高考錄取分數(shù)線相差很大，這對陜西考生來說，就是不公平的，我同意全國統(tǒng)一錄取的分數(shù)線。去年最高法院面向社會招考10名法官，報名條件之一就是“
具有北京戶口“，對此，報刊上登載了一篇名為《北京是誰們的首都》的文章，寫得很好。最高法院是全國性機構，要求有北京戶口，意味著在權利資源分配上歧視外地人口。其三，法律職業(yè)共同體內(nèi)在的利益未必符合社會利益。在討論這個問題之前，我想問的是：存在一個明確的社會公共利益嗎？國家重點扶持北大清華，投入18億元的資金，其他高校的利益是否因此受到損傷？增加工人的工資，那農(nóng)民的利益呢？利益愈多元化，就愈難找到這個公共利益。法律家也是一個利益集團，他們宣揚法治的目的可能也是追求自我利益的增加。比如公檢法三家爭奪對贓款贓物的處置權，原因就是，上繳國家后能得到相應的回報。法學家常在電視上露面宣傳法治，比如過去的我，而電
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