法治的可能性及其限度

　　公共選擇（public choice）理論是西方經濟學中一門后起的分支，其規(guī)范形態(tài)是福利經濟學中的社會選擇（social choice）理論。它所關注的兩個焦點是：集體行動（collective action）的難題和偏好匯總（preference aggregation）的難題。換成傳統(tǒng)的法學用語來設問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體（包括國家）以及國家或其它共同體如何發(fā)現和實現其成員的共同意圖或“公意”（common will）。這樣，我們發(fā)現它所關心的問題與古典自然法學和現代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的�？梢哉f，它對傳統(tǒng)法學的某些領域提出了挑戰(zhàn)。近年來，隨著越來越多的法學家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經濟學家對傳統(tǒng)法律問題的關注，法律與公共選擇（Law and Public Choice）已逐漸成為以法學為一方的交叉學科中有較大影響的一支。在本文中，作者除了一般性地討論公共選擇理論與法律之間的相關性以外，將著重分析它對憲政民主（constitutional democracy）和法治（rule of law）提出的新問題和新解釋，并結合中國實際，探討實現法治的可能性及其約束條件。

　　“說到在政治事務中講真話，恰好有一個廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學上看，那個故事中有一個缺陷：它沒有結尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計。對那個故事，作為一個故事，這當然是一個優(yōu)點。但在一次科學講座中，它應當有一個結尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應當怎么辦？你能夠想象一個莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當然無法取得一致，于是第二天便開始了一場戰(zhàn)爭。在一年之中，一個繁榮、幸福的國度滅亡了，文明消殞，野蠻復生。所有這些都是因為一個孩子對一件顯而易見的事實作了天真的評論。反過來說，所有這些都是因為皇帝太愚蠢，以致于讓人們見到了皇袍里面的常人。當然，人人本都知道里面是什么。社會中的真話就象人體內的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物�！� 　　弗蘭克。H.奈特，未發(fā)表的講稿「1」

　　緒論：問題的提出

　　權力需要符號、儀式和隱喻來粉飾，以獲得其“合法性”（legitimacy）。“照相對論，力是沒有的。而以‘空時’的地方性代之。”「2」同樣，絕對的權力也是沒有的，權力只是地方性的某種關系。在特定的歷史時期和空間范圍內，權力需要特定的符號、儀式和隱喻，以維護其地方性的合法化。在這個“科學祛除巫魅”之后的時代，人們對紋飾權力已失去了興趣，權力的紋飾和權力本身都已成為研究的對象。對“皇帝的新裝”進行研究，其結果除了指出它是“無”，并導致“合法性危機”外，其積極意義何在呢？本文不擬對這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現代社會中權力、法律與秩序的關系。

　　自馬基雅維利以來，“不犯錯誤的國王”開始受到普遍的質疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官員的行為動機，探尋法律運作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”「3」正是因為認識到這兩個“如果”的非現實性，美國聯邦憲法的締造者們建立起了強有力的政府，又通過人民主權原則和分權制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認識，現代社會普遍接受“憲政國”為典型的民主政治形態(tài)。人們寄望于精心設計的制衡（check and balance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個人偏好準確地匯總為社會公意，并使相互競爭的個

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