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真正的法治是憲政之本
什么是憲政？關(guān)于這個(gè)問題，政治哲學(xué)家們有各種各樣的答案，美國著名憲法學(xué)者C.H.麥基文的答案則簡單明了：“它是對政府的法律限制；是對專政的反對；它的反面是專斷，叉恣意而非法律的統(tǒng)治�！嬲膽椪渥罟爬�、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對政府的限制”（第16頁）。麥基文從羅馬共和國、中世紀(jì)以來的英國和近代以來的美國憲政發(fā)展歷史的扼要討論，對于上述論點(diǎn)進(jìn)行了論證。
只要存在政治社會(huì)，就存在權(quán)力，治理的權(quán)力，或者說統(tǒng)治的權(quán)力。而一個(gè)國家屬于專制還是憲政的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是這看種權(quán)力是否侵犯了審判權(quán)。可以說，治理權(quán)與審判權(quán)之間的分立和抗衡，就是這本小書的基本分析框架。
治理權(quán)具體的行使者，可能是君主國中的國王，可能是羅馬的元老院和執(zhí)政官，也可能是近代以來的總統(tǒng)、國會(huì)，他們握有統(tǒng)治的權(quán)力。假如行使治理權(quán)的國王或總統(tǒng)一下的行政部門，同時(shí)也擁有審判權(quán)，那么，這個(gè)國家就必然是專制的；假如國王或總統(tǒng)并不擁有審判權(quán)，那么，這個(gè)國家就是憲政的。
不過，我們需要立刻補(bǔ)充一點(diǎn)，而這一點(diǎn)，麥基文卻并未強(qiáng)調(diào)指出：此處所謂的審判權(quán)，并不僅僅指狹義的司法審判，尤其是今天人們普遍理解的，法官機(jī)械地適用現(xiàn)成法律的活動(dòng)。假如是這樣的，那么，審判權(quán)與治理權(quán)的區(qū)分就沒有多大意義，國王或國會(huì)只要規(guī)定，只有國王會(huì)國會(huì)頒布的命令屬于法律，而法官只能機(jī)械地適用這些法律，就可以使審判權(quán)屈從于自己的權(quán)力，獨(dú)立的審判權(quán)也就不可能發(fā)揮限制權(quán)力的作用。
麥基文所說的審判權(quán)，其實(shí)是特指羅馬共和國時(shí)代和英美普通法制度下的審判權(quán)，在這兩種司法制度下，裁判官和法官的職責(zé)并不是機(jī)械地適用國王或國會(huì)頒布的法律，相反，法官在司法過程中創(chuàng)制法律，而國王或國會(huì)制定的法律是否算法律，反而需要法官來認(rèn)定。誠如麥基文所說，“在12至13世紀(jì)的英格蘭和共和末期的羅馬，該意義深遠(yuǎn)的法律變革是法官而非立法者的功績，法律擴(kuò)張模式是由法官解釋，而非立法者活動(dòng)決定的。這樣，羅馬法和英格蘭法，都規(guī)模空前地演變成了所謂的‘法官造法’”（第44頁）。
當(dāng)然，法官并不是憑空創(chuàng)制法律，法官的活動(dòng)，與其說是創(chuàng)制法律，不如說是“發(fā)現(xiàn)”并宣示已經(jīng)存在的法律。不管是羅馬法還是普通法，法官所宣布法律規(guī)則都是在人民日后的合作、交往、交易過程中自發(fā)地生成的。也就是說，法律的真正淵源是習(xí)慣。
當(dāng)然，習(xí)慣本身并不就是法律。習(xí)慣必須經(jīng)過法官運(yùn)用其“技藝?yán)硇浴庇枰岳硇曰ü俦仨毰袛�，�?xí)慣是否合乎理性，是否合乎正義。只有合乎理性、合乎正義的習(xí)慣性規(guī)則，才能被法官認(rèn)可、適用為法律規(guī)則，從而成為通行于整個(gè)羅馬或英格蘭、被人民共同認(rèn)可的“普通法”。因此，誠如麥基文多次指出的，在羅馬法或普通法制度下，“人民乃是法律的唯一淵源”。這樣的法律乃是“人民的法律”。
這樣的法律天然地是服務(wù)于人民、而不是服務(wù)于國王或國會(huì)的。正是在自發(fā)生成的習(xí)慣性規(guī)則中，確立了人民的各種自由權(quán)利，并對國王的權(quán)力構(gòu)成了一個(gè)不可逾越的界限。古代人可能比今人的頭腦更清楚，他們知道，個(gè)人的自由和權(quán)利，不可能、也不需要由國王或國會(huì)立法授予，因?yàn)閲趸驀鴷?huì)關(guān)心的永遠(yuǎn)是自己的統(tǒng)治權(quán)力，而不可能是民眾的權(quán)利。權(quán)利是在國王或國會(huì)的權(quán)力之外，在習(xí)慣中逐漸形成的，而由法官宣示的法律的作用，則在于確認(rèn)和保障這些權(quán)利。英國早期偉大的普通法法律家布拉克頓就清楚地區(qū)分了治理權(quán)與審判權(quán)，國王對于治理權(quán)的確擁有絕對的控制權(quán)，但是“‘權(quán)利’的確定則相反，它跟確立權(quán)利的久遠(yuǎn)習(xí)慣類似”（第68頁），“居民或臣民的傳統(tǒng)權(quán)利，完全外在于且超越于國王管理的正當(dāng)權(quán)限，它屬于審判權(quán)，不屬于治理權(quán)”（第66頁）。
從這個(gè)意義上說，法律先于立法，法律當(dāng)然也先于國王。先
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