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我國合同法第四十九條的完善論文
我國合同法第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。這是我國立法對(duì)表見代理的正式規(guī)定。
然而,我國現(xiàn)行民事立法的規(guī)定過于原則。依據(jù)該條規(guī)定,表見代理只須具備一個(gè)條件即可成立,即“第三人有理由相信行為人有代理權(quán)”�？梢�，對(duì)“有理由”這個(gè)概念的理解，就成了認(rèn)定行為人是否構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵。 但是，“有理由”這三個(gè)字的內(nèi)涵非常模糊，不僅民法理論上存在較大的爭論與分歧，司法實(shí)踐中也缺少科學(xué)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，造成具體理解運(yùn)用的混亂。本文將就此分析我國現(xiàn)行立法的不足，并提出進(jìn)一步完善的建議。
一，我國現(xiàn)行表見代理制度的立法不足
（一），按照學(xué)術(shù)界的通說，表見代理的構(gòu)成要求行為相對(duì)人“善意無過失”，“善意無過失”是一個(gè)內(nèi)涵和外延都非常明確的概念，在理論和實(shí)務(wù)界也都有相對(duì)統(tǒng)一的理解。然而在立法上，合同法并未確定交易相對(duì)人的“善意無過失”,而為第三人“有理由”相信行為人有代理權(quán)�！坝欣碛伞钡臉�(biāo)準(zhǔn)如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解為第三人主觀上的“善意”,也可被理解為僅指第三人所處的某種客觀情勢,這樣就給解釋帶來混亂，又使第三人在主張表見代理時(shí)擁有極其寬闊的選擇余地,明顯置本人于不利。不利于協(xié)調(diào)被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否從“有理由”這個(gè)概念，推導(dǎo)出被代理人的 “善意且無過失”？也即，構(gòu)成表見代理是否要求被代理人善意且無過失？被代理人的過錯(cuò)是否是表見代理的認(rèn)定依據(jù)？對(duì)這一問題，立法保持了高度的沉默，學(xué)術(shù)界對(duì)此也是爭論不休，司法實(shí)踐操作更是莫衷一是。
（三），法律沒有規(guī)定表見代理的具體形態(tài)。我國合同法未仿照德國、日本等國民法典列舉規(guī)定成立表見代理的諸種法定事由。合同法第49條只原則性的規(guī)定了發(fā)生表見代理的三種情形：即行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)和代理權(quán)終止后發(fā)生的表見代理。此種立法選擇利弊共存:其利在便于法官依個(gè)案的具體情勢靈活作出裁判;其弊則在于在實(shí)踐中缺乏可操作性，給司法部門留下了過大的自由裁量權(quán)。司法實(shí)踐中適用此種彈性規(guī)定,要取決于法官正確的公平觀念及對(duì)立法意圖的把握,適用上難免導(dǎo)致偏差。因此,對(duì)合同法規(guī)定的表見代理成立條件作出某些法律適用上的限制性解釋,當(dāng)屬必要。
二，完善我國表見代理制度的立法設(shè)想
從上文的分析可見，我國的表見代理立法是不完善的，通過《民法典》的制定對(duì)表見代理制度予以完善還為時(shí)尚遠(yuǎn)。現(xiàn)實(shí)的解決思路就是通過司法解釋予以完善。
（一）人民法院可以對(duì)《合同法》第49條進(jìn)行限縮解釋。將“有理由”解釋為交易相對(duì)人的“善意無過失” 。即明確相對(duì)人的善意無過失要件。這樣可以增加認(rèn)定的可操作性，減少法律理解和適用的混亂。
（二）明確指出，表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件，即使被代理人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信行為人有代理權(quán)，存在使第三人信以為真的表象與理由，即可成立表見代理。盡管多數(shù)表見代理中本人都存在或多或少的過失行為（作為和不作為），但本人過錯(cuò)只是表見代理的表面特征，而不能是必備的要件。本人不能以自己無過錯(cuò)而抗辯免責(zé)，但相對(duì)人可以證明本人的過錯(cuò)行為而主張其正當(dāng)理由的充分與合理。
在證據(jù)規(guī)則上，認(rèn)定表見代理時(shí)，可以采取“事實(shí)自證”的方法，只要在客觀上存在足以使第三人相信代理權(quán)存在的事實(shí)，就可以認(rèn)定成立表見代理，而不必去考慮被代理人是否有過錯(cuò)的主觀心態(tài) 。因?yàn)椋?dāng)事人的過錯(cuò)，是思想層面的問題，在司法實(shí)踐中具體認(rèn)定的主觀隨意性非常強(qiáng)。對(duì)于同樣的認(rèn)識(shí)對(duì)象，不同的人可能有不同的認(rèn)定結(jié)果。采用“事實(shí)自證”，可以克服主觀認(rèn)證方法的弊端，有利于司法實(shí)踐的統(tǒng)一。
（三）明確規(guī)定表見代理的具體類型。將合同法49條的原則性標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，從審判觀
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