非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則研究論文

同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權(quán)理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關(guān)的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強(qiáng)對非正式行政法淵源價(jià)值構(gòu)成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權(quán)力、構(gòu)筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。

　　一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)

　　“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導(dǎo)源于何處。這是“法律淵源”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學(xué)界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認(rèn)為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學(xué)者博登海默認(rèn)為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標(biāo)準(zhǔn)”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個(gè)別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習(xí)慣法”[3]。

　　我國學(xué)者一般認(rèn)為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認(rèn)可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我國也有學(xué)者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進(jìn)行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權(quán) [5]。筆者認(rèn)為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實(shí)踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進(jìn)行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權(quán)，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權(quán)，有權(quán)適用此法，而不是用彼法；有權(quán)取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關(guān)法律也已明確賦予國務(wù)院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權(quán)。因此，規(guī)章不應(yīng)屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、發(fā)布是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應(yīng)屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

　�。ㄒ唬┤珖�人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實(shí)施、制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)及其他基本法律立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改其他法律等立法權(quán)外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（三）國務(wù)院依照《憲法》89條于制定發(fā)布行政法規(guī)、締結(jié)條約之外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)于制定發(fā)布地方法規(guī)和規(guī)章外，發(fā)布的調(diào)整行政關(guān)系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習(xí)慣、判例、法律原理。

　　從以上分析可以看出，非正式行政法淵源具有如下法律特征：

　�。ㄒ唬┧�主要是由各種非制定法構(gòu)成，內(nèi)容十分龐雜，是各

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