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合同成立要式性之質(zhì)疑論文
摘要：合同的成立唯一要件是當(dāng)事人合意。要式要物性之功能在法律規(guī)范中體現(xiàn)為生效要件、對抗要件或證據(jù)要件等功能。合同成立的非要式性有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵(lì)交易原則
關(guān)鍵詞：合同的成立和生效、要式性、要件
一、 問題的提出
新合同法制訂以前，國內(nèi)法學(xué)界在理論上和實(shí)踐上一直對合同的成立和生效是否要區(qū)分、如何區(qū)分爭論不休，并且長期以來有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國內(nèi)學(xué)者幾乎都主張對合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。但同時(shí)有許多人對它們的構(gòu)成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規(guī)定合同的成立必須經(jīng)過批準(zhǔn)、登記的，那么只有獲得批準(zhǔn)、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學(xué)術(shù)著作中到處可見 ，在法律文件中也有體現(xiàn)。
學(xué)述和立法上都認(rèn)為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實(shí)質(zhì)是對合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國內(nèi)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，只要有當(dāng)事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無條件可言。
二、 合同成立與生效的區(qū)別
就要式性而言，嚴(yán)格區(qū)分合同的成立和生效有特別重要的意義。無論在理論上，還是實(shí)踐中，長期以來就沒有對它們作嚴(yán)格的區(qū)分，而使許多已經(jīng)成立但尚未生效的合同，或被確認(rèn)為不成立，或被確認(rèn)為無效，而實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項(xiàng)。
合同的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面（為方便說明，圖示如下）：
區(qū)別 合同成立 合同生效
性質(zhì) 事實(shí)問題 法律問題
目的（功能） 確認(rèn)合同是否存在 運(yùn)用法律判斷合同有無效力，及效力如何
價(jià)值觀 對事實(shí)的評價(jià) 對合同合法性的評價(jià)
立法政策考慮 體現(xiàn)合同自由原則 體現(xiàn)國家公權(quán)力對合同自由原則的干涉
構(gòu)成要件 主體的多數(shù)、有標(biāo)的、雙方當(dāng)事人的合意即可 一般要件：主體適格、客體適格（標(biāo)的合法、妥當(dāng)、確定、可能）、意思表示真實(shí)；特殊要件：要式要物
構(gòu)成要件瑕疵的后果 未達(dá)成合意，合同不存在，當(dāng)事人僅負(fù)締約過失責(zé)任 要件瑕疵有多種后果：無效、效力未定、可撤銷可變更等，當(dāng)事人負(fù)返還原物、賠償損失或締約過失責(zé)任
對相關(guān)第三人的影響 合同不成立，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，不受不成立之合同行為影響 合同有效力瑕疵，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。
很明顯，合同的成立和生效在性質(zhì)、目的、立法政策的考慮、價(jià)值觀以及在瑕疵時(shí)的后果方面具極其大的差別。雖然以上對比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實(shí)十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發(fā)生的后果是過失方負(fù)締約過失責(zé)任。這樣就會出現(xiàn)令人十分不愿發(fā)生的情形：雙方當(dāng)事人就合同的其他內(nèi)容，經(jīng)過要約和承諾，都已經(jīng)達(dá)成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書面、或公證、或登記、或批準(zhǔn)等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認(rèn)為已經(jīng)成立的合同”積極進(jìn)行準(zhǔn)備履行時(shí)，由于法律的規(guī)定該合同“確實(shí)”不能成立，他們的履行也是無效的，結(jié)果是過錯(cuò)方不僅負(fù)賠償責(zé)任，雙方還要將“履行”的結(jié)果恢復(fù)原狀，不僅浪費(fèi)了時(shí)間，而且浪費(fèi)了財(cái)力，對社會財(cái)富造成的損害是不可小覷的，對當(dāng)事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對抗、證明要件另當(dāng)別論）則可以避免
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