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土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再評議論文
內(nèi)容摘要：隨著人口的膨脹和生產(chǎn)的無限擴(kuò)展，土地資源的相對稀缺性越來越明顯，簡單的土地所有權(quán)已經(jīng)不能滿足所有者的個人利益需要，而更難達(dá)到土地資源價值和效益最大化的實(shí)現(xiàn)。這就需要通過物權(quán)法來設(shè)定一系列土地用益物權(quán)以滿足個人和社會對土地資源的需要，而土地使用權(quán)出讓制度便是設(shè)定土地用益物權(quán)的唯一制度.因此，在當(dāng)下對曾經(jīng)盛極一時的土地使用權(quán)的出讓性質(zhì)的再討論，仍具有十分現(xiàn)實(shí)的意義。筆者在對出讓行為的性質(zhì)進(jìn)行引介和評價的基礎(chǔ)上，提出了判斷法律行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)--從主體優(yōu)位到目的優(yōu)位的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換，并進(jìn)而認(rèn)為出讓是一種（民事）法律行為。
一、引言
眾所周知，由于我們國家的公有制性質(zhì)，我國憲法明確規(guī)定了土地這項財產(chǎn)的所有權(quán)只能由國家和農(nóng)民集體享有，國家和集體壟斷了土地的所有權(quán)以及土地使用權(quán)的供應(yīng)市場，土地使用權(quán)是地產(chǎn)市場的唯一權(quán)利載體，具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)的功能[1]，土地流轉(zhuǎn)可以分為初次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)，相應(yīng)地便形成了土地使用權(quán)的兩極市場，即土地使用權(quán)的一極市場和二極市場。其中一極市場是事關(guān)土地初次進(jìn)入市場的重大問題，所以顯得十分重要。而土地初次流轉(zhuǎn)主要采取出讓、出租、作價入股（出資）和土地使用權(quán)作價授權(quán)等方式。（劃撥手段非市場手段進(jìn)入）其中各種方式都有顯著區(qū)別，最典型的如出讓主要相對于出租來說，二者區(qū)別在于，出讓是批發(fā)性的租賃，故香港和新加坡稱為“土地批租”，出租是零售性的租賃。出讓是受讓方一次性交納租金，出租是年度交納租金或按約定時間交納租金。由于兩者都可以選擇共同或相似的方式進(jìn)行權(quán)屬流轉(zhuǎn)，如都可采用拍賣、 招標(biāo)、協(xié)議等方式尋找受讓方或承租方。[2]據(jù)此有學(xué)者認(rèn)為，出讓與出租本質(zhì)相同，本質(zhì)上都是一種租賃。但筆者認(rèn)為，盡管出讓是一種“批發(fā)性租賃”，盡管租賃有一種物權(quán)化趨勢，但出讓與出租卻永遠(yuǎn)無法等同。出讓是一種設(shè)定不動產(chǎn)用益物權(quán)的行為，而出租卻只是一種設(shè)定債權(quán)請求權(quán)的行為，出讓土地使用權(quán)的事實(shí)上的永久性更加明確地體現(xiàn)了出讓設(shè)定用益物權(quán)行為的性質(zhì)。
土地使用權(quán)出讓制度是創(chuàng)設(shè)土地用益物權(quán)的唯一制度，因此，土地使用權(quán)的出讓制度對社會、個人對土地的利用及價值創(chuàng)造就有著非同尋常的意義。但是《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）卻明確禁止農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)的出讓，轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。[3]所以，我國現(xiàn)行法律制度中的土地使用權(quán)出讓僅指國有土地使用權(quán)的出讓。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）的有關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)出讓是指國家以土地的所有者的身份將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。這一定義表明了國家作為土地所有者與土地使用者之間如何讓渡土地使用權(quán)的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等經(jīng)營行為和土地使用權(quán)作為商品進(jìn)入流通領(lǐng)域提供了前提和基礎(chǔ)。因此，把握土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)事關(guān)整個出讓制度的規(guī)范建構(gòu)問題，小視不得。然而，理論界對出讓行為的性質(zhì)定位卻長時間觀點(diǎn)對立，難趨一致，這固然與市場理念和國家制度的碰撞沖突有一定的關(guān)系，但也跟判斷行為的法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)的僵化有關(guān)。
二、土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)諸論及評價
自80年代初期以來，法學(xué)理論界對土地使用權(quán)出讓行為的法律性質(zhì)逐漸形成了三種截然不同的規(guī)點(diǎn)：第
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