點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有效還是無(wú)效論文
計(jì)算機(jī)工業(yè)和互連網(wǎng)的迅猛發(fā)展，帶來(lái)了人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的大量需求。計(jì)算機(jī)軟件工業(yè)在全球迅速成長(zhǎng)，已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)中占有引人注目的份額。與之相對(duì)應(yīng)，人們對(duì)軟件的需求也給法律提出了新的挑戰(zhàn)。點(diǎn)擊生效的使用許可協(xié)議就是爭(zhēng)議最多的問(wèn)題之一。一方面，軟件的生產(chǎn)者為開(kāi)發(fā)軟件投入了巨大的資金，因此，他們急切地想早日收回投資點(diǎn)擊生效的使用許可協(xié)議就是他們?yōu)榱司S護(hù)自己的利益而構(gòu)想出的一種方法。另一方面，消費(fèi)者的權(quán)益很有可能被這種點(diǎn)擊生效的協(xié)議所侵犯。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議以及與此有關(guān)的一些法律問(wèn)題，在美國(guó)也是引起爭(zhēng)議的話題。
一、點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議概念介紹
在介紹點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議（Clickwrap licenses）之前，應(yīng)該先介紹一下開(kāi)封生效的許可協(xié)議（shrinkwrap licenses）。開(kāi)封生效的許可協(xié)議是與購(gòu)買軟件有關(guān)的術(shù)語(yǔ)和條件。當(dāng)人們到軟件商店親自購(gòu)買軟件時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)軟件是有包裝的。通常情況是，只有打開(kāi)玻璃紙或塑料紙的包裝后，才能看到打印的軟件使用許可協(xié)議和軟件本身�？墒牵话阒挥懈犊钯I下軟件后，才允許打開(kāi)軟件的包裝。
點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議是開(kāi)封生效的許可協(xié)議的后嗣。它是開(kāi)封生效的許可協(xié)議的電子形式。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議與開(kāi)封生效的許可協(xié)議非常類似，除了它是在安裝軟件之前的電腦屏幕上突然出現(xiàn)的或者是在互連網(wǎng)上請(qǐng)求一種服務(wù)的以外。點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議有一個(gè)重要的特點(diǎn)就是如果消費(fèi)者不點(diǎn)擊“我同意”程序就無(wú)法進(jìn)行。與開(kāi)封生效的許可協(xié)議極為類似，點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議的有效性也引起很大爭(zhēng)議。
二、點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議在美國(guó)傳統(tǒng)合同法上的依據(jù)
在美國(guó)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》第二條規(guī)定了有關(guān)貨物和租賃的交易規(guī)則。有人認(rèn)為，與軟件有關(guān)的使用許可協(xié)議只是買賣或租賃合同的簡(jiǎn)單變種，應(yīng)該受統(tǒng)一商法典的規(guī)范。另有一些人認(rèn)為，軟件的交易不應(yīng)受統(tǒng)一商法典調(diào)整，并且倡導(dǎo)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為應(yīng)分兩步，先探討如何用傳統(tǒng)合同法來(lái)解決，然后探討如何適用《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。
（一）合同的要件
點(diǎn)擊生效與開(kāi)封生效的許可協(xié)議都是合同，或者至少試圖在許可證的頒發(fā)人和獲得許可的人之間創(chuàng)造一種合同關(guān)系。他們包含傳統(tǒng)合同的要素：（1）要約和承諾的交換；（2）對(duì)合同條款的平等磋商；（3）不受脅迫自愿同意。
點(diǎn)擊生效與開(kāi)封生效的許可協(xié)議的一些特點(diǎn)是與傳統(tǒng)合同法中的格式合同有相同之處。人們關(guān)于格式合同的一些爭(zhēng)論將有助于深刻理解點(diǎn)擊生效的許可協(xié)議。下面我就介紹一下美國(guó)關(guān)于格式合同的爭(zhēng)論。
（二）美國(guó)傳統(tǒng)合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方當(dāng)事人起草和提交的，對(duì)方有簽和不簽兩種選擇，幾乎沒(méi)有討價(jià)還價(jià)或修改合同條款的余地。這種格式合同在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中普遍存在，如銀行的借款合同、保險(xiǎn)合同等等。格式合同是對(duì)傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)，就是現(xiàn)在美國(guó)很多法院都還有一些有關(guān)格式合同的懸而未決的案件。
格式合同有很多負(fù)面的影響。合同條款是合同的一方起草的，通常這個(gè)企業(yè)是從保護(hù)自身利益的角度出發(fā)的。這種格式合同和標(biāo)準(zhǔn)文本的合同可能在三個(gè)方面違反法律：（1）合同的特定條款不是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；（2）即使有當(dāng)事人的同意，合同也應(yīng)該從是否違反社會(huì)公共政策方面接受審查；（3）有些條款可能是不合理的。如果合同的條款給弱勢(shì)的一方當(dāng)事人施加了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和困難，條款應(yīng)該引起提供合同的一方當(dāng)事人的注意，并合理解釋。
另一方面，格式合同也有很多好處，這也是其存在的原因。合同的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)文本形式，理性而高效，能夠幫助企業(yè)節(jié)省合同履行的成本并能夠盡量避免風(fēng)險(xiǎn)。這種合同在傳統(tǒng)的“有義務(wù)閱讀”的概念上有其理論基礎(chǔ)。所以，有人認(rèn)為，格式合同本身并沒(méi)有什么錯(cuò)誤。
（三）將合同法的基本理論應(yīng)用到點(diǎn)擊
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