淺談《證券法》對《刑法》的補(bǔ)充與發(fā)展

　　通過對《證券法》與《刑法》的比較研究，指出《證券法》對《刑法》的補(bǔ)充和發(fā)展�！蹲C券法》對三個證券犯罪增加了犯罪的客觀方面，對二個證券犯罪擴(kuò)大了犯罪的主體范圍，并提出了三個新的證券犯罪概念。作者在此基礎(chǔ)上論述了關(guān)于證券犯罪的立法完善的問題。

　　「關(guān)鍵詞」證券法 刑法 證券犯罪 補(bǔ)充與發(fā)展

　　《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）頒布在前，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）頒布在后。《刑法》對于證券犯罪的規(guī)定的確存在一些不足之處。從內(nèi)容上來審視，《證券法》對《刑法》有關(guān)證券犯罪部分作了補(bǔ)充和發(fā)展。

　　一、《證券法》對三個罪增加了犯罪的客觀方面

　　根據(jù)《證券法》對“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”、“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的表述，說明《證券法》對這三個罪增加了犯罪的客觀方面。

　　與《刑法》第174條第1款規(guī)定的“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”相對應(yīng)，《證券法》第178條、第179條規(guī)定的“非法開設(shè)證券交易場所”和“未經(jīng)批準(zhǔn)并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證，擅自設(shè)立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的”，構(gòu)成犯罪的，只能依照《刑法》第174條第1款的規(guī)定，認(rèn)定為“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”。對此，刑法理論界和實務(wù)界均持此說�！�1〕但是，對于“非法開設(shè)證券交易場所”和“未經(jīng)批準(zhǔn)并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證，擅自設(shè)立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”的行為，在《刑法》中并沒有明確規(guī)定為犯罪。因此，筆者認(rèn)為，這是《證券法》增加了“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪”的客觀方面。這是因為，上述兩種行為實質(zhì)上都屬于“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”而“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)”的行為。同時，《刑法》第174條第1款規(guī)定的是“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”，而證券機(jī)構(gòu)設(shè)立的批準(zhǔn)權(quán)已經(jīng)移交中國證券監(jiān)督管理委員會。這樣，已經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)而設(shè)立，但是“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”，如仍然適用《刑法》的規(guī)定仍構(gòu)成犯罪，這于法理不符。對于上述問題，全國人民代表大會常務(wù)委員會1999年12月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案》第3條已以吸收了《證券法》第117條的規(guī)定，即“設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。”這樣就解決了《證券法》與《刑法》之間的沖突。

　　與《刑法》第179條規(guī)定的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”相對應(yīng)，《證券法》第175條、第176條規(guī)定的“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券的”、“證券公司承銷或者代理買賣未經(jīng)核準(zhǔn)或者審批擅自發(fā)行的證券”而構(gòu)成犯罪的，通說認(rèn)為只能依照《刑法》第179條的規(guī)定，認(rèn)定為“擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪”。〔2〕但是對于“證券公司承銷或者代理買賣未經(jīng)核準(zhǔn)或者審批擅自發(fā)行的證券的”的行為，在《刑法》中未明確規(guī)定為犯罪。因此，筆者認(rèn)為，這是《證券法》增加了“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的客觀方面。這是因為，證券公司承銷或者代理買賣業(yè)務(wù)是證券公司的基本業(yè)務(wù)。其承銷或者代理買賣的必須是經(jīng)過核準(zhǔn)或者審批發(fā)行的證券。這就要求證券公司必須對其所承銷或者代理買賣的證券進(jìn)行審查。只有經(jīng)過審查核實才能予以承銷或者代理買賣，這是其法定義務(wù)。如果其承銷或者代理買賣了未經(jīng)核準(zhǔn)或者審批的證券就可以推定其明知，應(yīng)當(dāng)按“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”的共犯論處。

　　與《刑法》第180條規(guī)定的“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”相對應(yīng)，《證券法》第183條規(guī)定的違規(guī)行為構(gòu)成犯罪的，只能依照《刑法》第180條的規(guī)定，認(rèn)定為“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”。與《刑法》第180條相比較，《證券法》在內(nèi)容上增加了“建議他人買入該證券的”行為。對此種行為，證券法理論界均未將其作為犯罪行為來認(rèn)定。〔3〕其主要理由就是這種行為在《刑法》上沒有明確規(guī)定為犯罪。這種“建議他人買入該證券的”行為從表面上看，不需要一定泄露了“內(nèi)幕信息”，即行為人不一定將內(nèi)幕信息告訴了“他人”。但是由于行為人的特殊身份，在其得知內(nèi)幕信息后建議“他人”買入該證券，這個被建議的“他人”就會據(jù)此作出判斷，進(jìn)行買賣證券，就可能擾亂證券交易秩序，從實質(zhì)上來看還是泄露了“內(nèi)幕信息”。這種“建議他人買入該證券的”行為完全可以構(gòu)成“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”。因此，筆者認(rèn)為，這是《證券法》擴(kuò)大了“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的客觀方面。但

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