上市公司協(xié)議收購與《證券法》的適用

　　我國自20世紀(jì)90年代初期建立深、滬兩個證券交易所以來，除上市證券的場內(nèi)交易外，還發(fā)生了大量的以國家股、法人股為標(biāo)的的上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動，并由此促成了上市公司控股權(quán)的變化。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，從1991年到1998年6月30日，我國境內(nèi)上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓共發(fā)生4122筆，轉(zhuǎn)讓總股數(shù)達(dá)120億股（其中無償劃撥60.6億股，有償轉(zhuǎn)讓59.4億股），轉(zhuǎn)讓金額130億元，涉及上市公司535家。其中，因受讓方受讓股份達(dá)到上市公司股份總額的30％而由中國證監(jiān)會豁免全面要約收購義務(wù)的案例，從1993年至1998年6月30日共計53筆。[1]與此同時，我國證券市場上買殼上市的案例逐步增加，由1994年的2起、1995年的1起、1996年的9起、1997年的33起發(fā)展到1998年（統(tǒng)計至9月底前）的47起；[2]而1999年中，截至8月16日，正式公布第一大股東變動公告的買殼行為就有32起之多。[3]在以上的買殼案例當(dāng)中，自1993年“寶延事件”以來，法人通過二級市場收購上市公司流通股票，成為第一大股東并控制上市公司的案例共有10起，[4]其余案例都是通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制流通的國家股、法人股達(dá)到控股上市公司的目的�？梢�，在我國上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及由此形成的市場分割背景之下，[5]協(xié)議收購已成為上市公司收購的主要形式。

　　在我國證券市場的現(xiàn)實背景下，協(xié)議收購上市公司有著重要的意義：通過上市公司國有股和法人股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，為限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盤活國有資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)機制轉(zhuǎn)化；有利于為H股、紅籌股公司的海外上市創(chuàng)造條件；[6]通過買殼以后的大股東變更，則可以發(fā)揮證券市場優(yōu)化資源配置的功能，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向上市公司集中，尤其為一些主營業(yè)務(wù)萎縮、連年虧損的上市公司提供了改善資產(chǎn)狀況的契機。[7]更重要的是，協(xié)議收購一方面開辟了企業(yè)上市籌資的新途徑，另一方面使我國證券市場的約束機制和評價篩選功能有可能存在，為上市公司的外部治理環(huán)境增加了重要的組成部分，其積極意義不容否認(rèn)。有經(jīng)濟學(xué)者認(rèn)為，買殼上市行為達(dá)到均衡狀態(tài)時可以增加社會福利總和，改進(jìn)經(jīng)濟效率，[8]從現(xiàn)有統(tǒng)計資料分析，買殼上市也的確使上市公司的績效發(fā)生了改進(jìn)。[9]因此總體而言，立法與政策應(yīng)該對協(xié)議收購上市公司持積極鼓勵的態(tài)度。[10]

　　在實踐中，我國上市公司的協(xié)議收購涉及多個法律部門的適用：

　　1.《民法通則》和《合同法》。成功收購上市公司需要受讓足夠數(shù)量的股權(quán)才能達(dá)成，和其他受讓財產(chǎn)權(quán)的行為一樣，收購行為要受民法的調(diào)整。值得注意的是，由于上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移牽涉眾多股民的切身利益，在必要時應(yīng)以社會公益限制契約自由原則的適用。除《公司法》、《證券法》上有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定外，上市公司的控股股東負(fù)有合理調(diào)查的謹(jǐn)慎義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)收購人有劫掠公司的意圖時不得實施股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也包括在內(nèi)。[11]

　　2.《公司法》、《證券法》上有關(guān)證券交易的一般性規(guī)定。如《公司法》第143—149條關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的許可、限制和禁止的規(guī)定，《證券法》第30、31條、第34—37條、第39條及第42條關(guān)于證券交易的一般規(guī)定，第67—76條關(guān)于禁止的交易行為的規(guī)定。

　　3.《公司法》、《證券法》及有關(guān)法規(guī)、規(guī)則關(guān)于大宗持股和公司收購的特殊規(guī)定。如《證券法》第41條、第78—94條有關(guān)持股披露和要約收購義務(wù)等的規(guī)定。目前，中國證監(jiān)會正在就上市公司收購擬訂部門規(guī)章，與《證券法》相銜接，規(guī)定操作規(guī)則，在該部門規(guī)章公布實施之前，上市公司的股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，在實踐中仍需參照執(zhí)行《股票條例》和深滬證券交易所的操作指引�！豆善睏l例》第46—52條規(guī)定“上市公司的收購”，1998年公布的深滬兩個證券交易所《股票上市規(guī)則》所附“特別指引”第一至三號分別為“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定協(xié)議轉(zhuǎn)讓尚未流通股份的操作程序，包括公告、暫停交易和公開收購要約義務(wù)的豁免、需報送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定持有上市交易的股票達(dá)到5％時進(jìn)行信息披露的程序和需報送的材料）和“公開要約收購上市公司股份的指引”（規(guī)定發(fā)出公開收購要約應(yīng)事先報經(jīng)中國證監(jiān)會同意，并將有關(guān)文件報送證券交易所）。

　　

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