關(guān)于貸款證券化的法律思考

　　[摘要] 貸款證券化引發(fā)了一系列法律問題，其有效運(yùn)作和風(fēng)險(xiǎn)控制離不開法律制度的支持和保障。我國現(xiàn)階段開展貸款證券化存在著若干法律障礙，必須加強(qiáng)相關(guān)法律制度的研究和建設(shè)。

　　[關(guān)鍵詞] 貸款證券化 法律制度 問題 對(duì)策

　　貸款證券化（Loan Securitization）是資產(chǎn)證券化的一種，是指銀行通過一定程序?qū)⑷狈α鲃?dòng)性、但能夠產(chǎn)生可預(yù)見現(xiàn)金收入的貸款轉(zhuǎn)化為可以在金融市場(chǎng)上出售和流通的證券的行為或過程。貸款證券化自20世紀(jì)70年代末誕生于美國，90年代以后風(fēng)靡全球。目前，歐洲和美國已具有相當(dāng)規(guī)模的貸款證券化市場(chǎng)，南美、亞洲的許多新興國家自亞洲金融危機(jī)以后也陸續(xù)進(jìn)行了一些嘗試。在我國，貸款證券化剛剛起步，有關(guān)部門正著手研究利用貸款證券化處置商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)，有關(guān)的法律措施也正在陸續(xù)出臺(tái)。作為一種創(chuàng)新金融工具，貸款證券化在哪些方面需要得到法律的確認(rèn)、支持和保障？我國目前推行貸款證券化是否存在法律障礙？應(yīng)當(dāng)如何解決？本文試圖對(duì)這些問題作一些探討，以對(duì)我國的貸款證券化實(shí)踐有所幫助。

　　一、貸款證券化與法律保障

　　1、 貸款證券化的有效運(yùn)作需要法律的規(guī)范和保障

　　貸款證券化的運(yùn)作過程，簡(jiǎn)言之就是將信貸資產(chǎn)組合后出售以該資產(chǎn)組合為擔(dān)保的證券，并向投資者支付本息的過程。具體說來包括以下幾個(gè)基本環(huán)節(jié)：（1）組合資產(chǎn)并出售資產(chǎn)。原始權(quán)益人（擬出售信貸資產(chǎn)的銀行，也充當(dāng)貸款證券化的發(fā)起人）將資產(chǎn)組成資產(chǎn)池（Asset Pool）后售與特殊目的機(jī)構(gòu)（Special Purpose Vehicle，SPV）。（2）發(fā)行資產(chǎn)支持證券。SPV購買資產(chǎn)池并以該資產(chǎn)池的未來現(xiàn)金收益為支撐對(duì)外發(fā)行證券，即“資產(chǎn)支持證券（Asset-backed Security， ABS）”。在這一過程中，SPV一般會(huì)聘請(qǐng)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)證券進(jìn)行評(píng)級(jí)和信用增級(jí)（Credit Enhancement），  并與證券承銷商簽訂證券承銷協(xié)議，由后者負(fù)責(zé)證券的銷售。（3）償付。SPV用證券發(fā)行收入向原始權(quán)益人支付資產(chǎn)價(jià)款，以資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流向證券投資者償付本息。

　　貸款證券化運(yùn)作既是一個(gè)經(jīng)濟(jì)過程，又是一個(gè)法律過程，不僅交易結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，而且法律關(guān)系復(fù)雜。其運(yùn)作廣泛涉及原始債務(wù)人、原始權(quán)益人、特殊目的機(jī)構(gòu)、投資者、資信評(píng)估機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、投資銀行、服務(wù)商、信托機(jī)構(gòu)等主體。有關(guān)這些主體的設(shè)立、市場(chǎng)準(zhǔn)入、從業(yè)人員資格、業(yè)務(wù)規(guī)程、最終退出等均需要相關(guān)法律作出規(guī)范。在實(shí)踐中，為了增加投資者的信心，提高運(yùn)作效率，通常在發(fā)行證券前要對(duì)貸款證券化的交易結(jié)構(gòu)進(jìn)行精心設(shè)計(jì)。一個(gè)成功的貸款證券化，其交易結(jié)構(gòu)往往由貸款合同、銷售合同、托管合同、證券承銷合同、擔(dān)保合同等眾多法律文件組成，這些文件在內(nèi)容上彼此銜接，串聯(lián)起眾多參與方并在其間形成復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上述合同作為貸款證券化交易的支架，其效力和內(nèi)容需要法律的確認(rèn)和保障。

　　2、 貸款證券化的風(fēng)險(xiǎn)控制有賴于法律的規(guī)范和保障

　　有效地控制風(fēng)險(xiǎn)是實(shí)現(xiàn)貸款證券化目標(biāo)的關(guān)鍵所在。而有效地控制風(fēng)險(xiǎn)離不開相關(guān)法律對(duì)以下問題的規(guī)范和保障。

　　第一，貸款出售的合法性問題。貸款的合法出售是開展貸款證券化的前提。只有將信貸資產(chǎn)合法地售出，銀行才能達(dá)到融資和避險(xiǎn)目的。從法律角度看，貸款出售的合法性問題主要涉及兩個(gè)方面：一是銀行可否開展貸款證券化。這涉及到銀行的經(jīng)營模式和經(jīng)營范圍。一般而言，采取混業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化業(yè)務(wù)無超越經(jīng)營范圍之憂；而采取分業(yè)經(jīng)營模式的國家之銀行，開展貸款證券化是否存在法律障礙，取決于該國的相關(guān)法律規(guī)定。二是信貸資產(chǎn)作為銀行債權(quán)可否轉(zhuǎn)讓、又如何轉(zhuǎn)讓。換言之，銀行作為貸款證券化的發(fā)起人，可否將其對(duì)原始債務(wù)人的債權(quán)即證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV.如果可以，該轉(zhuǎn)讓是否必須通知債務(wù)人或經(jīng)其同意。對(duì)此，各國的法律規(guī)定不同。除有一定的實(shí)質(zhì)性條件要求外， 在程序性條件方面，有的國家持寬松的自由轉(zhuǎn)讓原則，規(guī)定轉(zhuǎn)讓只需債權(quán)人與受讓人合意即可生效，如德國、英國和美國某些州的法律；有的國家則作出較嚴(yán)格的限制性規(guī)定，規(guī)定必須在書面通知有關(guān)的債務(wù)人甚至債務(wù)人的其他債權(quán)人之后，或者規(guī)定必須經(jīng)債務(wù)人同意后，證券化資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓方對(duì)

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