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大股東侵占和“以股抵債”-從法學(xué)視角分析中國(guó)股市治理
「內(nèi)容提要」股權(quán)分置是我國(guó)股市由于歷史原因而形成的一個(gè)契約安排。從法理上來(lái)看，這個(gè)契約安排是一個(gè)建立在不平等基礎(chǔ)之上的不可談判型契約或稱附合型契約，是契約雙方由于地位不平等而致的產(chǎn)物。內(nèi)部人控制而為上市公司的高管滋生道德風(fēng)險(xiǎn)提供了制度溫床。要解決中國(guó)股市上出現(xiàn)的這些制度性弊病和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，必須先打破股權(quán)分置的舊局，對(duì)中國(guó)股市的契約安排進(jìn)行變革、重塑，把舊的不可談判型契約（附合型契約）變?yōu)樾碌目烧勁行推跫s（合意型契約）。而以股抵債則是多種方案選擇中具有必要性、可行性、現(xiàn)實(shí)性、操作性的一種。
「關(guān)鍵詞」中國(guó)股市治理，契約安排，法經(jīng)濟(jì)學(xué)，股權(quán)分置，以股抵債，監(jiān)管
一、舊局：中國(guó)股市治理的契約安排之分析
“股權(quán)分置”是我國(guó)股市由于歷史原因而形成的一個(gè)“契約安排”。從法理上來(lái)看，這個(gè)契約安排是一個(gè)建立在不平等基礎(chǔ)之上的“不可談判型契約”或稱“附合型契約”，是契約雙方由于地位不平等而致的產(chǎn)物。在這個(gè)契約中，非流通股股東被安排在“強(qiáng)勢(shì)地位”上，而流通股股東被安排在“弱勢(shì)地位”上。在這個(gè)契約締結(jié)的過(guò)程中，處于弱勢(shì)地位的流通股股東只能被動(dòng)地接受，只能對(duì)處于強(qiáng)勢(shì)地位的非流通股股東已經(jīng)單方?jīng)Q定的“不可談判型契約”進(jìn)行“附合”，要么接受，要么走開(kāi)（Take it，or leave it），而沒(méi)有進(jìn)行談判、改變契約的可能性，也就是，這種契約具有明顯的“不可談判性”。
在我國(guó)的上市公司中，不象發(fā)達(dá)國(guó)家那樣同股同價(jià)、同股同權(quán)、同股同法，而是人為地區(qū)分為兩種類型的股權(quán)，一種是非流通股權(quán)，一種是流通股權(quán)，這兩種不同股權(quán)的價(jià)格不同、權(quán)利不同、適用的法律也不同。一般而言，社會(huì)公眾所持的是流通股，在整個(gè)上市公司的股本結(jié)構(gòu)中只占較小的比例，無(wú)法在股東大會(huì)上取得多數(shù)表決權(quán)，往往只能“用腳投票”；而國(guó)有機(jī)構(gòu)以及很少一部分民有機(jī)構(gòu)所持的是非流通股，在整個(gè)上市公司的股本結(jié)構(gòu)中占據(jù)較大的比例，能夠控制股東大會(huì)上的多數(shù)表決權(quán)，能“用手投票”，從而成為控股股東。
在股權(quán)分置的契約安排下，上市公司通過(guò)高溢價(jià)發(fā)行股份（包括首發(fā)、配股、增發(fā)等），使控股股東獲得巨大的收益。控股股東利用手中的非流通股，以極低的價(jià)格（常常是流通股股價(jià)的十幾分之一、甚至幾十分之一），就能輕易地取得對(duì)上市公司的控股權(quán)。不僅如此，控股股東以如此低的成本取得控股權(quán)之后，還在利益分配上享受著特權(quán)；更嚴(yán)重的是，控股股東還利用自己對(duì)股東大會(huì)的控制，使上市公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層等全套機(jī)構(gòu)都變成自己的“內(nèi)部人控制”，從而為這些上市公司的高管滋生“道德風(fēng)險(xiǎn)”提供了“制度溫床”。
在股權(quán)分置的制度背景下，中國(guó)的上市公司普通出現(xiàn)了控股股東侵占上市公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象，上市公司成了控股股東的“提款機(jī)”。這些被侵占的資金，表現(xiàn)在法律上，就是控股股東所欠上市公司的債務(wù)。下面是一組驚人的統(tǒng)計(jì)數(shù)字：近半數(shù)的上市公司存在大股東或關(guān)聯(lián)方侵占現(xiàn)象，資金被占用總額高達(dá)約1000億元，越來(lái)越多的上市公司不堪重負(fù)，被掏空到ST、甚至PT的困境。在ST的上市公司中，70％存在控股股東侵占行為；在已經(jīng)被PT的15家中，其經(jīng)營(yíng)失敗的重要原因之一就是大股東的侵占行為。
二、變局：中國(guó)股市治理的路徑選擇之比較
要解決中國(guó)股市上出現(xiàn)的這些制度性弊病和系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，必須先打破股權(quán)分置的舊局。而要打破這個(gè)舊局，從法理上來(lái)看，就是要對(duì)中國(guó)股市的契約安排進(jìn)行變革、重塑，要把舊的“不可談判型契約（附合型契約）”變?yōu)樾碌摹翱烧勁行推跫s（合意型契約）”。而以股抵債，則是多種方案選擇中具有必要性、可行性、現(xiàn)實(shí)性、操作性的一種。
我國(guó)股市的治理問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜，在以股抵債之前，曾有過(guò)多種路徑選擇，比
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